2013다25217 -채권자대위소송에서 피보전채권의 존부에 관한 석명의무 사건.

 

2013다25217   소유권이전등기말소   (차)   파기환송

 

◇직권조사사항인 채권자대위소송의 피보전채권의 존부에 관하여 석명의무가 발생한다고 본 사례◇

 

대 법 원
제 2 부
판 결
사 건 2013다25217 소유권이전등기말소
원고, 상고인 원고
피고, 피상고인 피고
원 심 판 결 창원지방법원 2013. 2. 20. 선고 2012나4514 판결
판 결 선 고 2014. 10. 27.

주 문
원심판결 중 소각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환
송한다.

이 유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유서 기재는 이를 보충하
는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전
채권)가 부존재할 경우 당사자적격을 상실하고, 이와 같은 당사자적격의 존부는 소송요
건으로서 법원의 직권조사사항이기는 하나, 그 피보전채권에 대한 주장․증명책임이
채권자대위권을 행사하려는 자에게 있으므로, 사실심 법원은 원고가 피보전채권으로
주장하지 아니한 권리에 대하여서까지 피보전채권이 될 수 있는지 여부를 판단할 필요
가 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다
17183 판결 등 참조).
 그러나 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나
당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경
우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야
하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한
재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아
니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008
다45187 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조).
 한편 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소
유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에
대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 그 공동상속인은 자신의
지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을
대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필
요성이 없다고 할 것이다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 조부인 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한
다)이 거제시 (주소 생략) 대 83㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 소유자인 소외 2에
대하여 취득시효완성을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을
가지고 있었는데, 그 사망 후 그 아들인 소외 3이 6/12 지분을 상속하고, 소외 3이 사
망 후 그 처인 소외 4와 자녀인 원고 등이 상속분에 따라 그 일부 지분씩을 상속하였
으며, 소외 4가 사망하여 그 자녀인 원고 등이 상속분에 따라 그 일부 지분씩을 상속
하여 결국 원고는 이 사건 소유권이전등기청구권 중 6/84 지분을 가지고 있다고 인정
한 다음, 원고가 이 사건 소유권이전등기청구권 중 6/84 지분이 있다고 주장하면서도
소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 그 전부 말소를
구하는 이 사건 소에 대하여, 그 6/84 지분의 범위 내에서만 대위행사할 수 있고, 그
지분을 초과하는 말소등기청구 부분에 관하여는 소외 2를 대위할 권리가 없어 보전의
필요성이 없으므로 부적법하다고 판단하여 원고의 청구를 전부 받아들인 제1심판결 중
그 말소등기청구 부분을 취소하고 그 부분 소를 각하하였음을 알 수 있다.
 그러나 갑 제12호증(기록 75쪽)의 기재에 의하면, 원고의 동생인 소외 5가 1998. 3.
1. 미혼인 상태로 사망한 사실이 나타나고, 이러한 사실에 의하면, 원고는 망인의 소외
2에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권 중 망 소외 5의 상속분의 일부인
1/84 지분을 망 소외 5로부터 상속하여, 원심에서 인정한 원고 지분인 6/84 지분에 이
를 합할 경우 원고의 지분은 7/84 지분에 이르게 됨을 알 수 있다.
 그리고 기록에 의하면, 제1심이나 원심에서 망인이 타주점유임을 이유로 시효취득한
사실이 없다거나 원고가 점유를 상실하였으므로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이
전등기청구권을 행사할 수 없다는 이유를 들어 당사자적격이 없다는 취지의 다툼이 있
어 그 피보전채권 전부가 존재하는지 아닌지가 쟁점으로 심리가 되었을 뿐, 원심이 원
고의 상속지분을 넘는 부분에 관하여는 보전의 필요성이 없다는 점을 지적하거나, 더
나아가 원고가 주장한 상속지분인 6/84 지분이 앞서 본 바와 같이 증거에 의하여 인정
되는 상속지분인 7/84 지분과 일치하지 아니함에도 아무런 석명을 하지 아니한 채
6/84 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 이 부분 채권자
대위의 소를 각하하였음을 알 수 있다.
 앞서 본 법리들에 비추어 위와 같은 이 사건 소송수행과정이나 심리과정을 살펴볼
때, 원고가 부주의 또는 오해로 망인으로부터 상속하였다고 주장한 소유권이전등기청
구권 중 6/84 지분을 초과한 부분에 관하여 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 법률
상의 관점을 간과하였다고 보이고, 원심이 위와 같은 보전의 필요성 등의 문제를 재판
의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이러한 법률적인 관점에 관하여 변론을 하게
하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지
아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 이 부분 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하
지 못한 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을
뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고,
원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지
의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 소각하 부분을
파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여
대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 신영철
대법관 이상훈
주 심 대법관 김창석
대법관 조희대