대법원 87도1978 판결 -예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경신청시 공소사실의 동일성

<法20> 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경신청시 공소사실의 동일성을 요한다는 판례

 

대법원 1989.1.24. 선고 87도1978 판결
[업무상횡령][공1989.3.1.(843),326]

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【판시사항】
가. 소송사실의 동일성을 인정할 수 없다고 한 사례

나. 공소장변경허가결정을 취소할 수 있는지 여부

【판결요지】
가. 축산업협동조합 상무대리인 피고인이 위 조합 소유의 사료를 판매하여 이를 횡령하였다는 공소사실과 위 피고인이 위 조합 이사회의 의결없이 축산업협동조합법 제144조 제4호를 위반하였다는 예비적 공소사실은 공소사실의 동일성을 인정할 수 없다.

나. 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가 결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다.

【참조조문】

형사소송법 제298조(공소장의 변경)

① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.

② 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.

③ 법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 있을 때에는 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하여야 한다.

④ 법원은 전3항의 규정에 의한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다.

 

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심이 확정한 바와 같이 제1군 축산협동조합이 조합운영자금으로 사용하기 위하여 관계법령에 위반하여 금원을 차용하고 위 조합의 상무대리인 피고인이 그 차용금의 이자지급을 위한 자금을 마련하기 위하여 위 조합소유의 배합사료를 매각하고 그 대금으로 위 차용금의 이자를 지급한 것이라면 피고인에게 불법영득 의사가 있었다고 보기는 어려우므로 같은 취지에서 피고인의 위 행위에 대하여 업무상횡령죄의 성립을 부인한 원심의 판단은 정당하다. 또 기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 거시의 증거에 의하여 위 사료판매대금과 사채이자지급금과의 차액상당금원은 위 조합창고에 보관중인 사료의 자연유실량 보충에 사용한 사실을 인정한 조치는 수긍이 가므로 원심에 소론과 같은 채증법칙의 위배와 업무상횡령죄의 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 기록에 의하면 검사는 제1군 축산업협동조합상무대리인 피고인이 1984.1.9.부터 1984.5.17.까지 사이에 위 조합소유의 사료 1,360포 시가 6,530,000원 상당을 판매하여 이를 횡령하였다는 이건 공소사실에 예비적으로 피고인이 위 조합이사회의 의결없이 1983.7.14.부터 1984.5.5.까지 사이에 개인으로부터 도합 금 181,700,000원을 차용함으로써 축산업협동조합법 제144조 제4호를 위반하였다는 공소사실을 추가하는 공소장변경신청을 하였는 바, 원심법원은 검사의 위 공소장변경신청을 받아들여 그 공소장변경을 허가한다는 결정을 1986.10.15.자로 하였다가 1986.10.31.자로 위 공소장변경허가결정을 취소하는 결정을 한 다음 원심판결 이유에서 검사의 위 공소장변경은 공소사실의 동일성을 인정할 수 없는 것이라는 취지의 판시를 하고 있다.

이 사건 공소사실과 검사가 추가한 예비적 공소사실은 공소사실의 동일성을 인정할 수 없는 것이고 이와 같이 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다 할 것이므로 공소사실의 동일성이 인정되지 아니하는 사항에 대하여 한 이 사건 공소장변경허가결정을 취소한 원심의 결정에 소론과 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.