* 2005헌마277 -소변강제채취 위헌확인

<司53>③ 수형자로 하여금 마약 검사를 위해 소변을 받아 제출하도록 한 것은 교도소의 안전과 질서유지를 위한 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라

  검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강제처분이라고 할 수도 없어 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다.

<司51> 甲은 2004년 6월 초경 마약류관리법위반(향정) 혐의로 구속기소되어 2004. 9. 23. 대구지방법원에서 징역 10월을 선고받고 2004. 11. 27. 그 형이 확정되었고,

   2005. 3. 31. 그 형기를 마치고 대구교도소에서 출소하였다.
  甲은 2004. 6. 9. 대구구치소에서, 2004. 12. 24. 대구교도소에서 각각 마약류반응검사{T.B.P.E. 검사 : 검사대상자로부터 종이컵에 소변을 받아 제출하도록 하여

  T.B.P.E. 시약을 떨어뜨려 반응(붉은색으로 변하면 양성)을 살피는 검사}를 받았는데, 각 음성으로 판정되었다.
  甲은 2005. 3. 16. 대구교도소장을 피청구인으로 하여 헌법소원심판을 청구하면서, 피청구인이 2004. 12. 24. 마약류반응검사를 위하여 소변을 제출하게 한 행위는

  헌법에 의하여 보장되는 인간의 존엄성과 행복추구권, 신체의 자유를 침해하고, 영장주의에 반하는 것이며, 장래에도 매월 1회씩 마약류반응검사를 위해 소변강제

  채취가 계속될 것이므로 그 위헌확인을 구한다고 주장한다

  ① 甲은 2004. 12. 24. 마약류반응검사일 이후 90일 내인 2005. 3. 16. 헌법소원심판을 청구하였으므로 청구기간을 도과하지 않았다.
  ② 甲이 2005. 3. 31. 출소하여 甲에 대한 침해행위는 종료되었기 때문에 甲에 대한 권리구제가 불가능한 상태여서 주관적 권리보호이익은 이미 소멸되었다 하더

  라도, 그 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있으므로 심판청구의 이익이 있다.
  ③ 甲에 대한 위와 같은 소변채취강요는 권력적 사실행위로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
  ④ 위와 같은 소변채취는 법관의 영장을 필요로 하는 강제처분이라고 할 수 있으므로, 위 소변채취가 법관의 영장 없이 실시되었다는 것은 헌법 제12조 제3항의 영

  장주의를 위배한 것이다.x
  ⑤ 마약류사범인 甲에 대한 위와 같은 소변채취는 신체에 대한 자기결정권 등의 법익과 교정목적의 실현 및 교정시설의 안전과 질서유지라는 법익을 비교형량하

  여 볼 때, 법익의 균형성 원칙을 위배한 것이 아니다.

---

<法14>① 마약류 관련 수형자에 대하여 마약류반응검사를 위한 소변을 제출하도록 한 행위는 법관의 영장을 필요로 하는 강제처분이라고 할 수 없다.

 

소변강제채취 위헌확인

(2006. 7. 27. 2005헌마277 전원재판부)

---

 

【판시사항】

1. 마약류 관련 수형자에 대하여 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하게 한 것이 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)

2. 헌법소원의 대상이 된 침해행위가 종료되었어도 심판청구의 이익이 있다고 인정한 사례

3. 마약류사범인 청구인에게 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하게 한 것이 영장주의에 반하는지 여부(소극)

4. 마약류사범인 청구인에게 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하게 한 것이 청구인의 일반적인 행동자유권, 신체의 자유를 침해하였는지 여부(소극)

 

【결정요지】

1. 교도소 수형자에게 소변을 받아 제출하게 한 것은, 형을 집행하는 우월적인 지위에서 외부와 격리된 채 형의 집행에 관한 지시, 명령을 복종하여야 할 관계에 있는 자에게 행해진 것으로서 그 목적 또한 교도소 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하였고, 일방적으로 강제하는 측면이 존재하며, 응하지 않을 경우 직접적인 징벌 등의 제재는 없다고 하여도 불리한 처우를 받을 수 있다는 심리적 압박이 존재하리라는 것을 충분이 예상할 수 있는 점에 비추어, 권력적 사실행위로서 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당한다.

2. 청구인이 출소하여 소변채취의 침해행위가 종료되었다고 하더라도, 마약류 수형자에 대한 정기적인 소변채취는 현재 및 앞으로 계속하여 반복적으로 행하여질 것이므로, 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지고 있어 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.

3. 헌법 제12조 제3항의 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙으로 소변을 받아 제출하도록 한 것은 교도소의 안전과 질서유지를 위한 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강제처분이라고 할 수도 없어 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다.

4. 마약류는 중독성 등으로 교정시설로 반입되어 수용자가 복용할 위험성이 상존하고, 수용자가 마약류를 복용할 경우 그 수용자의 수용목적이 근본적으로 훼멸될 뿐만 아니라 다른 수용자들에 대한 위해로 인한 사고로 이어질 수 있으므로, 소변채취를 통한 마약류반응검사가 월 1회씩 정기적으로 행하여진다 하여도 이는 마약류의 반입 및 복용사실을 조기에 발견하고 마약류의 반입시도를 사전에 차단함으로써 교정시설 내의 안전과 질서유지를 위하여 필요하고, 마약의 복용 여부는 외부관찰 등에 의해서는 발견될 수 없으며, 징벌 등 제재처분 없이 자발적으로 소변을 받아 제출하도록 한 후, 3분 내의 짧은 시간에, 시약을 떨어뜨리는 간단한 방법으로 실시되므로, 대상자가 소변을 받아 제출하는 하기 싫은 일을 하여야 하고 자신의 신체의 배출물에 대한 자기결정권이 다소 제한된다고 하여도, 그것만으로는 소변채위의 목적 및 검사방법 등에 비추어 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

 

【참조조문】

헌법 제10조, 제12조

행형법 제17조의2 (신체검사 등) ① 교도관은 교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 수용자의 신체·의류·휴대품·거실 및 작업장을 검사할 수 있다.

② 교도관은 교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 교도소 등을 출입하는 수용자 외의 자에 대하여 의류와 휴대품을 검사할 수 있다. 이 경우 교도소 등의 안에서 휴대할 수 없는 물품을 소지하고 있는 때에는 이를 교도소 등에 맡기고 출입하게 하거나 이에 응하지 아니할 때에는 퇴거를 명할 수 있다.

③ 여자의 신체·의류 및 휴대품에 대한 검사는 여자인 교도관이 하여야 한다.

 

【참조판례】

1. 헌재 1994.  5.  6. 89헌마35, 판례집 6-1, 462, 485

  헌재 2002.  7. 18. 2000헌마327, 판례집 14-2, 54, 59-60
 2. 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688

  헌재 2001.  7. 19. 2000헌마546, 판례집 13-2, 103, 108

  헌재 2001.  8. 30. 99헌마496, 판례집 13-2, 238, 244

  헌재 2002.  7. 18. 2000헌마327, 판례집 14-2, 54, 60

 

【당 사 자】

청 구 인　음○○

  국선대리인 변호사　장선호

피청구인　1. 법무부장관

  2. 대구교도소장

 

【주　　문】

청구인의 피청구인 법무부장관에 대한 심판청구를 각하하고, 피청구인 대구교도소장에 대한 심판청구를 기각한다.