2000므1493 전원합의체 판결 -양부모가 이혼하여 양모가 양부의 가를 떠났을 경우, 양모자관계가 소멸하는지 여부

<10>① 양부모가 이혼하여 양모가 양부의 가(家)를 떠난 경우에도 양모자관계는 소멸하지 않는다.

대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결
[친생자관계존부확인][집49(1)민,407;공2001.7.1.(133),1392]

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【판시사항】
[1] 입양의 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있는 경우, 입양의 효력발생 여부(적극) 및 이 경우 친생자관계부존재확인청구의 가능 여부(한정 소극)

[2] 양부모가 이혼하여 양모가 양부의 가를 떠났을 경우, 양모자관계가 소멸하는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이며, 이와 같은 경우 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없는 것이다.

[2] 민법 제776조는 "입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 종료한다."라고 규정하고 있을 뿐 '양부모의 이혼'을 입양으로 인한 친족관계의 종료사유로 들고 있지 않고, 구관습시대에는 오로지 가계계승(가계계승)을 위하여만 양자가 인정되었기 때문에 입양을 할 때 처는 전혀 입양당사자가 되지 못하였으므로 양부모가 이혼하여 양모가 부(부)의 가(가)를 떠났을 때에는 입양당사자가 아니었던 양모와 양자의 친족관계가 소멸하는 것은 논리상 가능하였으나, 처를 부와 함께 입양당사자로 하는 현행 민법 아래에서는(1990. 1. 13. 개정 전 민법 제874조 제1항은 "처가 있는 자는 공동으로 함이 아니면 양자를 할 수 없고 양자가 되지 못한다."고 규정하였고, 개정 후 현행 민법 제874조 제1항은 "배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다."고 규정하고 있다) 부부공동입양제가 되어 처도 부와 마찬가지로 입양당사자가 되기 때문에 양부모가 이혼하였다고 하여 양모를 양부와 다르게 취급하여 양모자관계만 소멸한다고 볼 수는 없는 것이다.

【참조조문】

[1] 민법 제138조, 제865조, 제878조, 가사소송법 제2조 제1항 가 (1) 제4호[2] 민법 제776조, 제874조 제1항, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제874조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결(공1977, 10219)
대법원 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결(공1988, 593)
대법원 1991. 12. 13. 선고 91므153 판결(공1992, 517)
대법원 1994. 5. 24. 선고 93므119 판결(공1994하, 1827)

[2] 대법원 1979. 9. 11. 선고 79므35, 36 판결(공1979, 12236)(폐기)

【전 문】
【원고,상고인】원고 (소송대리인 변호사 문성근 외 1인)
【피고,피상고인】피고 (소송대리인 변호사 손홍익)
【원심판결】 부산지법 2000. 9. 8. 선고 99르477 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이며, 이와 같은 경우 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없는 것이다(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결, 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결, 1991. 12. 13. 선고 91므153 판결, 1994. 5. 24. 선고 93므119 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거를 종합하여 이 사건 피고에 대한 출생신고의 경위 등 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고를 소외 1과 망 소외 2 사이의 친생자로 출생신고를 할 당시 피고의 친생부모로서 대낙권자들인 망 소외 3과 소외 4의 입양승낙이 있었고, 소외 1에게 피고를 입양할 의사가 있었을 뿐 아니라 망 소외 2에게도 피고를 입양하여 기르려는 의사가 있었다 할 것이고, 그 이후 실제적으로도 출생신고시부터 소외 1과 망 소외 2가 이혼하기까지 친자적인 공동생활관계가 지속되었다 할 것이어서 소외 1 및 망 소외 2와 피고 사이에는 입양의 실질적 요건이 구비되어 있었다 할 것이므로, 피고에 대한 출생신고는 비록 그 형식이 잘못되어 있다고 하더라도 입양신고로서의 효력이 발생하여 피고와 망 소외 2 사이에는 양모자관계가 성립되었다 할 것인데, 이와 같이 허위의 출생신고가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 경우 그 양친자관계를 해소하여야 하는 등 특단의 사정이 없는 한 그 호적의 기재를 말소하여 법률상 친자관계를 부정하게 되는 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 이 사건 소를 각하하였다.

위와 같은 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 친생자관계부존재확인의 소의 이익에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 그리고 민법 제776조는 "입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 종료한다."라고 규정하고 있을 뿐 '양부모의 이혼'을 입양으로 인한 친족관계의 종료사유로 들고 있지 않고, 구관습시대에는 오로지 가계계승(가계계승)을 위하여만 양자가 인정되었기 때문에 입양을 할 때 처는 전혀 입양당사자가 되지 못하였으므로 양부모가 이혼하여 양모가 부(부)의 가(가)를 떠났을 때에는 입양당사자가 아니었던 양모와 양자의 친족관계가 소멸하는 것은 논리상 가능하였으나, 처를 부와 함께 입양당사자로 하는 현행 민법 아래에서는(1990. 1. 13. 개정 전 민법 제874조 제1항은 "처가 있는 자는 공동으로 함이 아니면 양자를 할 수 없고 양자가 되지 못한다."고 규정하였고, 개정 후 현행 민법 제874조 제1항은 "배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다."고 규정하고 있다.) 부부공동입양제가 되어 처도 부와 마찬가지로 입양당사자가 되기 때문에 양부모가 이혼하였다고 하여 양모를 양부와 다르게 취급하여 양모자관계만 소멸한다고 볼 수는 없는 것이다. 따라서 이와 견해를 달리 하여 양부모가 이혼하여 양모가 양부의 가를 떠났을 경우에는 양부관계는 존속하지만 양모관계는 소멸한다는 취지의 대법원 1979. 9. 11. 선고 79므35, 36 판결은 이를 폐기하기로 한다.

그렇다면 같은 취지에서 입양으로 인한 친족관계의 소멸은 입양의 취소나 파양으로 인하여만 종료하고, 양부모가 같은 호적에 있는지의 여부는 입양관계에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다고 판단하여 원고의 주장을 배척한 원심은 정당하고, 거기에 양모자관계의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관들 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 유지담(주심) 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤