<<제29회 법원행정고등고시 제1차 시험 문제 ②책형 문제>>
【 민법 40문 】
【문 1】계약금에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이있는 경우 판례에 의함) 3
① 매수인이 계약의 이행에 착수하기 전에는 매도인이 계약금의배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있으나, 이 해제는 통고로써 즉시 효력을 발생하는 것이 아니라 매도인이 수령한 계약금의 배액을 매수인에게 상환하거나 적어도 그 이행제공을하여야 한다.
② 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에서도 매도인은 계약금의 배액을 상환하고계약을 적법하게 해제할 수 있다.
③ 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 경우, 특별한 사정이 없는 한 위 계약해제는 적법하다.
④ 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.
⑤ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없으므로 매도인으로서는 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다.
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③=x 대법원 2006.2.10. 선고 2004다11599 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
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【문 2】이행불능의 귀책사유나 위험부담에 관한 다음의 설명중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
① 매매 목적물이 경매절차에서 매각됨으로써 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 이행불능에 이르러 매매계약이 종료된 사안에서, 위험부담의 법리에 따라 매도인은 이미 지급받은 계약금을 반환하여야 하고 매수인은 목적물을 점유·사용함으로써 취득한 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다．
② 부동산 매수인이 매매목적물에 설정된 근저당권의 피담보채무에 관하여 그 이행을 인수한 경우 매수인이 그 변제를 게을리하여 근저당권이 실행됨으로써 매도인이 매매목적물에관한 소유권을 상실하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 매수인에게 책임 있는 사유로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 경우에 해당한다.
③ 근로자가 무효인 부당전직에 불응하여 전직명령의 효력을 다투면서 전직발령지에서 근로를 제공하지 아니하는 경우 이는부당한 전직명령을 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 전직명령시부터 원직복귀시까지의 기간 동안 종전 근무지에서 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있다.
④ 영상물 제작공급계약상 수급인의 채무가 도급인과 협력하여그 지시감독을 받으면서 영상물을 제작하여야 하는데 도급인의 영상물제작에 대한 협력의 거부로 수급인이 독자적으로성의껏 제작하여 납품한 영상물이 도급인의 의도에 부합되지아니하게 된 경우, 이는 계약상의 협력의무의 이행을 거부한도급인의 귀책사유로 인한 것이므로 수급인은 약정대금 전부의 지급을 청구할 수 있다.
⑤ 교환계약의 목적물인 양 토지가 이후 공공사업의 시행자에게 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따라 모두 협의취득되었다면, 쌍방은 각각의 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 모두 귀책사유가 없다.
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⑤=x 대법원 1996. 6. 25. 선고 95다6601 판결 【부당이득금】
【판시사항】
[1] 교환계약의 대상인 양 토지에 대하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따른 협의취득이 이루어진 경우, 쌍방의 소유권이전등기의무의 이행불능에 대한 귀책사유 유무(적극)
【판결요지】
[1] 공공사업의 시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위는 토지수용의 경우와는 달리 사경제주체로서 하는 사법상의 법률행위에 지나지 아니하여, 토지 소유자는 그 협의매수의 제의에 반드시 응하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로, 교환계약의 목적물인 양 토지가 이후 공공사업의 시행자에게 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 각 협의취득되었다면, 쌍방은 그 각 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 각 귀책사유가 없다고 단정할 수 없다.
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【문 3】강행법규 위반 등 반사회질서의 법률행위에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에의함) 3
① 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 반사회질서의 법률행위로 볼 수 없다.
② 의료법 제33조 제2항에 위반하여 의료인이 비의료인과 동업하여 의료기관을 개설하기로 한 약정은 반사회질서의 법률행위로서 무효이고, 의료인이 이러한 사정을 알고서 위 동업계약에 이르렀으면서도 사후에 위 동업계약의 무효를 주장하더라도 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
③ 민사소송의 증인에게는 법정 일당 및 여비가 지급되므로 증인이 위와 같은 일당이나 여비 등 외에 소송의 일방 당사자로부터 증언을 조건으로 돈을 받기로 약정하는 것은 그 금액의 다과와 실비변상 등 명목을 묻지 않고 반사회적 법률행위로서 무효이다.
④ 신용협동조합이 여신규정상 대출이 제한된 유흥주점 업주를상대로 대출을 하면서 그 대출금이 종업원들에 대한 선불금으로 사용되고 대출금의 상환 역시 종업원들이 윤락행위를통해 얻은 수익으로 상환할 것이 예정된 경우, 신용협동조합의 유흥업소 업주에 대한 위 대출약정이 반사회질서의 법률행위로서 무효일 뿐만 아니라 위 선불금을 실제 사용한 당사자로서 위 대출에 연대보증한 종업원에 대하여도 보증채무의이행을 구할 수 없다.
⑤ 다수의 문화재를 보유하고 있는 전통사찰의 주지직을 거액의금품을 대가로 양도·양수하기로 하는 약정이 있음을 알고도 이를 묵인 혹은 방조한 상태에서 한 종교법인의 주지임명행위라고 하여 반사회질서의 법률행위라고 볼 수 없다.
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③=x 대법원 2010.7.29. 선고 2009다56283 판결 【약정금】
【판시사항】
증인이 증언을 조건으로 소송의 일방 당사자로부터 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어서는 대가를 제공받기로 하는 약정은, 증언거부권 유무와 상관없이 반사회적 법률행위로서 무효인지 여부(적극)
【판결요지】
타인의 소송에서 사실을 증언하는 증인이 그 증언을 조건으로 그 소송의 일방 당사자 등으로부터 통상적으로 용인될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당 및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보하여 주는 정도)을 넘어서는 대가를 제공받기로 하는 약정은 국민의 사법참여행위가 대가와 결부됨으로써 사법작용의 불가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 할 것이다. 이는 증언거부권이 있는 증인이 그 증언거부권을 포기하고 증언을 하는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다
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⑤=o 대법원 2001. 2. 9. 선고 99다38613 판결 【해임처분취소】 【판시사항】 전통사찰의 주지직을 거액의 금품을 대가로 양도·양수하기로 하는 약정이 있음을 알고도 이를 묵인 혹은 방조한 상태에서 한 종교법인의 주지임명행위가 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당하지 않는다. 【판 단】
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【문 4】비법인사단에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
① 종중총회의 소집통지가 총회일 5일 전에 이루어져 총회의 소집은 1주간 전에 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다고 규정한 민법 제71조의 규정에 위반된 경우,위 종중총회에서의 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이다.
② 민법상 비법인사단의 이사회 혹은 대의원회의의 결의에 자격없는 자가 참가한 하자가 있다 하더라도 그 의사의 경과, 자격 없는 자의 표결을 제외하더라도 그 결의가 성립함에 필요한 정족수를 충족하는 점 등 제반 사정에 비추어 그 하자가결의의 결과에 영향을 미치지 않았다고 인정되는 때에는 그하자는 결의취소사유가 되는 데 그치고 이를 결의무효사유로볼 것은 아니다.
③ 사단법인의 하부조직인 지역지부는 단일한 권리주체인 사단법인을 구성하는 부분이나 기관에 불과하므로 사단법인으로부터 독립하여 별개의 권리주체가 될 수 없다.
④ 비법인사단이 총유물에 관하여 체결한 매매계약에 따라 소유권이전등기의무가 존재하고 있음을 시인하는 것은 그에 따라소멸시효 중단사유로서 승인의 효과가 발생하므로 총유물의관리·처분행위에 해당하여 사원총회의 결의를 거치지 않으면 효력이 없다.
⑤ 공동주택의 입주자대표회의는 입주자 전원을 구성원으로 하는 단체이고 동별대표자는 그 입주자들에 의하여 선출되는기관에 불과하므로 새로운 동별대표자 선출과정에서 동별대표자 전원이 교체되었다고 하더라도 입주자대표회의의 단체로서의 동일성에는 지장이 없다.
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①=o 대법원 1995.11.7. 선고 94다7669 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
민법 제71조의 법정 유예기간 규정에 위반하여 소집한 종중총회 결의의 효력
【판결요지】
종중원인 갑을 비롯한 10명의 종원이 1991.9.3. 연락 가능한 종원들에게 임시총회 소집통지를 한 다음 1991.9.8. 13:00경 종중총회를 개최하여 갑을 종중의 대표자로 선출하였다면, 그 종중총회의 소집절차는 "총회의 소집은 1주간 전에 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다."고 규정한 민법 제71조의 규정에 위반되어, 특별한 사정이 없는 한 그 종중총회의 결의는 그 효력이 없다.
④=x 대법원 2009.11.26. 선고 2009다64383 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
[1] 비법인사단이 총회의 결의에 따라 총유물에 관한 매매계약을 체결한 경우, 비법인사단의 대표자가 그 매매계약에 따라 발생한 채무에 대하여 소멸시효 중단의 효력이 있는 승인을 하거나 채무를 이행할 경우 별도로 총회의 결의를 거쳐야 하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 매매계약에 의하여 부담하고 있는 채무의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 데 불과한 소멸시효 중단사유로서의 승인이 총유물의 관리·처분행위인지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 비법인사단의 사원총회가 그 총유물에 관한 매매계약의 체결을 승인하는 결의를 하였다면, 통상 그러한 결의에는 그 매매계약의 체결에 따라 발생하는 채무의 부담과 이행을 승인하는 결의까지 포함되었다고 봄이 상당하므로, 비법인사단의 대표자가 그 채무에 대하여 소멸시효 중단의 효력이 있는 승인을 하거나 그 채무를 이행할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도로 그에 대한 사원총회의 결의를 거칠 필요는 없다고 보아야 한다.
[2] 비법인사단이 총유물에 관한 매매계약을 체결하는 행위는 총유물 그 자체의 처분이 따르는 채무부담행위로서 총유물의 처분행위에 해당하나, 그 매매계약에 의하여 부담하고 있는 채무의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 데 불과한 소멸시효 중단사유로서의 승인은 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르는 행위가 아니어서 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다.
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① 건축공사도급계약에 있어서는 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효된다.
② 제작물공급계약에서 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료되면 일이 완성되어 보수의 지급을 청구할 수 있고, 그 목적물이 통상적인 성능을 발휘하지 못한다고 하더라도 이는 목적물에 하자가 있는 것에 불과하다.
③ 제작물공급계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 특정 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 된다.
④ 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 경우, 공동 건축주들이 각 전유부분소유권을 개별적으로 원시취득하는 내용으로 약정하더라도 이는 유효하다.
⑤ 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의하였다고 볼사정이 있는 때에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.
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②=x 대법원 2006.10.13. 선고 2004다21862 판결 【물품대금】
제작물공급계약의 수급인이 보수의 지급을 청구하는 경우에 주장·증명하여야 할 사항
【판결요지】
도급계약에 있어 일의 완성에 관한 주장·입증책임은 일의 결과에 대한 보수의 지급을 청구하는 수급인에게 있고, 제작물공급계약에서 일이 완성되었다고 하려면 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하였다는 점만으로는 부족하고 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어야 하므로, 제작물공급에 대한 보수의 지급을 청구하는 수급인으로서는 그 목적물 제작에 관하여 계약에서 정해진 최후 공정을 일단 종료하였다는 점뿐만 아니라 그 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있다는 점까지 주장·입증하여야 한다.
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【문 6】등기의 추정력에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
① 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위인 경우라면, 친권자에게 이전등기가 경료되었다 하더라도 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정될 수 없다.
② 어떤 토지에 대하여 농지분배 절차가 진행되어 상환증서가발급되고 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 적법하게 농지분배되었다고 추정된다.
③ 소유권보존등기 명의인을 상대로 한 소유권보존등기말소청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 자가 그 판결에 기하여 기존의 소유권보존등기를 말소한 후 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 경우, 위 판결이 공시송달 절차에 의하여 선고되었다고 하여도 적법한 등기로 추정된다.
④ 멸실회복등기에 있어 전등기의 접수년월일, 접수번호 및 원인일자가 각 불명이라고 기재되었다 하여도 별다른 사정이없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 추정함이 타당하다.
⑤ 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다.
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①=x 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 【소유권이전등기등】
전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다.
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【문 7】임대차에 관한 다음의 설명 중 옳은 것을 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
㉠ 소액 주택임차인이 전세권설정등기를 마친 상태에서 임차보증금을 반환받지 못한 채 주민등록을 이전한 경우 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기를 마친 것이나 다름없으므로 소액보증금 최우선변제권이 그대로 유지된다.
㉡ 금융기관이 대출금의 회수를 위하여 주택임대차보호법상 우선변제권을 가진 임차인으로부터 임차보증금반환채권을 양수한 경우 주택의 경매절차에서 우선변제권이 인정된다.
㉢ 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건은 그 우선변제권 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고, 반드시 민사집행법상 배당요구의 종기까지 계속 존속하고 있어야 한다.o
㉣ 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물을 제3자에게 전대하여 당해 사업을 개시하지 않은 경우 임차인인 사업자의 사업자등록은 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없다.o
㉤ 임차인은 정확한 지번과 동, 호수로 주민등록 전입신고서를 작성·제출하였는데 담당공무원이 착오로 수정을 요구하여, 잘못된 지번으로 수정하고 동, 호수 기재를 삭제한 주민등록 전입신고서를 다시 작성·제출하여 그대로 주민등록이 되었다면 그 주민등록이 잘못된 데에 임차인의 과실이 있다고 볼 수 없으므로 주택임대차보호법에 따른 보호를 잃지 않는다.
① ㉠, ㉡ ② ㉡, ㉢ ③ ㉢, ㉣ ④ ㉣, ㉤ ⑤ ㉠, ㉣
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㉠=x 대법원 2007.6.28. 선고 2004다69741 판결
주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점, 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다.
㉡=x 대법원 2010.5.27. 선고 2010다10276 판결 【배당이의】
【판시사항】
주택임대차보호법상 우선변제권을 가진 임차인으로부터 임차권과 분리하여 임차보증금반환채권만을 양수한 채권양수인이 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
주택임대차보호법의 입법목적과 주택임차인의 임차보증금반환채권에 우선변제권을 인정한 제도의 취지, 주택임대차보호법상 관련 규정의 문언 내용 등에 비추어 볼 때, 비록 채권양수인이 우선변제권을 행사할 수 있는 주택임차인으로부터 임차보증금반환채권을 양수하였다고 하더라도 임차권과 분리된 임차보증금반환채권만을 양수한 이상 그 채권양수인이 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위 채권양수인은 임차주택에 대한 경매절차에서 주택임대차보호법상의 임차보증금 우선변제권자의 지위에서 배당요구를 할 수 없고, 이는 채권양수인이 주택임차인으로부터 다른 채권에 대한 담보 목적으로 임차보증금반환채권을 양수한 경우에도 마찬가지이다. 다만, 이와 같은 경우에도 채권양수인이 일반 금전채권자로서의 요건을 갖추어 배당요구를 할 수 있음은 물론이다
㉢=o 대법원 2007.6.14. 선고 2007다17475 판결 【배당이의】
【판시사항】
주택임대차보호법상 우선변제의 요건인 주택의 인도와 주민등록의 존속기간의 종기(=민사집행법상 배당요구의 종기)
【판결요지】
주택임대차보호법 제8조에서 임차인에게 같은 법 제3조 제1항 소정의 주택의 인도와 주민등록을 요건으로 명시하여 그 보증금 중 일정액의 한도 내에서는 등기된 담보물권자에게도 우선하여 변제받을 권리를 부여하고 있는 점, 위 임차인은 배당요구의 방법으로 우선변제권을 행사하는 점, 배당요구시까지만 위 요건을 구비하면 족하다고 한다면 동일한 임차주택에 대하여 주택임대차보호법 제8조 소정의 임차인 이외에 같은 법 제3조의2 소정의 임차인이 출현하여 배당요구를 하는 등 경매절차상의 다른 이해관계인들에게 피해를 입힐 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건은 그 우선변제권 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고, 민사집행법상 배당요구의 종기까지 계속 존속하고 있어야 한다.
㉣=o 대법원 2006.1.13. 선고 2005다64002 판결 【배당이의】
【판시사항】
상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우, 임차인이 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위한 방법
【판결요지】
부가가치세법 제5조 제4항, 제5항의 규정 취지에 비추어 보면, 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없고, 이 경우 임차인이 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위해서는 건물을 직접 점유하면서 사업을 운영하는 전차인이 그 명의로 사업자등록을 하여야 한다.
㉤=x 대법원 2009.1.30. 선고 2006다17850 판결 【배당이의】
정확한 지번과 동, 호수로 주민등록 전입신고서를 작성·제출하였는데 담당공무원이 착오로 수정을 요구하여, 잘못된 지번으로 수정하고 동, 호수 기재를 삭제한 주민등록 전입신고서를 다시 작성·제출하여 그대로 주민등록이 된 사안에서, 그 주민등록이 임대차의 공시방법으로서 유효하지 않고 이것이 담당공무원의 요구에 기인한 것이라 하더라도 마찬가지라고 판단한 사례
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【문 8】점유에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
① 위법한 강제집행에 의하여 부동산의 명도를 당한 점유자가 강제집행이 종료된 후 2시간만에 자력으로 그 점유를 탈환하였다면 이는 민법 제209조의 자력구제권의 행사로서 정당하다.
② 부동산의 명의신탁에 있어서 수탁자명의로 등기된 기간이 10년이 경과하였다고 하더라도 명의수탁자의 등기를 신탁자의 등기로 볼 수 없을 뿐만 아니라 명의수탁자의 등기를 통하여그 등기명의를 보유하고 있다고 할 수도 없으므로 신탁자에게 위 부동산에 대한 시효취득은 인정될 수 없다.
③ 민법 제201조 제1항은 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있는데, 여기서 선의의 점유자라고 하기위해서는 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신(誤信)한 것만으로는 부족하고 그와 같은 오신을 할 만한 정당한근거가 있어야 한다.
④ 타인의 소유물을 권원 없이 악의로 점유한 사람이 반환하여야 할 수익의 범위는 민법 제748조 제2항에 따라 정하여져야 하고, 민법 제201조 제2항이 그에 대한 특칙으로 우선 적용된다고 볼 수 없다.
⑤ 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항에 의하면 점유를 침탈당하거나 방해를 받은 자의 침탈자 또는 방해자에 대한 청구권은 그 점유를 침탈당한 날 또는 점유의 방해행위가 종료된날로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 규정하고 있는데, 이는 출소기간임을 명시하고 있었던 의용민법과 달리 단순한 제척기간을 정한 것에 불과하므로 재판 외에서 위 청구권을 행사할 수 있다.
=
①②③
④=o 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결 【부당이득금】
【판시사항】
[1] 타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우, 민법 제748조 제2항과 제201조 제2항의 반환범위의 관계
【판결요지】
[1] 타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우 민법은 선의 점유자를 보호하기 위하여 제201조 제1항을 두어 선의 점유자에게 과실수취권을 인정함에 대하여, 이러한 보호의 필요성이 없는 악의 점유자에 관하여는 민법 제201조 제2항을 두어 과실수취권이 인정되지 않는다는 취지를 규정하는 것으로 해석되는바, 따라서 악의 수익자가 반환하여야 할 범위는 민법 제748조 제2항에 따라 정하여지는 결과 그는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 위 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다.
⑤=x 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097,8103 판결 【토지인도등】
【판시사항】
[1] 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항 소정의 점유보호청구권의 행사기간이 출소기간인지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항에 의하면 점유를 침탈 당하거나 방해를 받은 자의 침탈자 또는 방해자에 대한 청구권은 그 점유를 침탈 당한 날 또는 점유의 방해행위가 종료된 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 제척기간의 대상이 되는 권리는 형성권이 아니라 통상의 청구권인 점과 점유의 침탈 또는 방해의 상태가 일정한 기간을 지나게 되면 그대로 사회의 평온한 상태가 되고 이를 복구하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있게 되므로 일정한 기간을 지난 후에는 원상회복을 허용하지 않는 것이 점유제도의 이상에 맞고 여기에 점유의 회수 또는 방해제거 등 청구권에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위의 제척기간은 재판외에서 권리행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하다.
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【문 9】저당권의 물상대위에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2
① 저당목적물인 토지가 수용되어 이에 관한 보상금이 변제공탁되었는데, 저당권자가 물상대위권을 행사하지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로 반환청구를 할 수 없다.
② 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따라 저당권이 설정된 토지의 취득에 관하여 토지소유자와 사업시행자사이에 협의가 성립된 경우에 동 토지의 저당권자는 토지소유자가 수령할 보상금에 대하여 민법 제370조, 제342조에 의한 물상대위를 할 수 있다.
③ 저당권자가 물상대위권의 행사로 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당목적물 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우, 저당목적물 소유자는 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
④ 배당요구의 종기가 지난 후에 물상대위에 기한 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달되었을 경우에는, 물상대위권자는 배당절차에서 우선변제를 받을 수 없다.
⑤ 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사할 수 있다.
=
①⑤=o 대법원 2010.10.28. 선고 2010다46756 판결 【부당이득금반환】
【판시사항】
[1] 저당권자가 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받기 위한 권리실행방법 및 저당권자가 물상대위권을 행사하지 아니한 경우, 이득을 얻은 다른 채권자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데에 그 취지가 있다. 따라서 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법은 민사집행법 제273조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없다. 그렇다면 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상, 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다.
②=x 대법원 1981.5.26. 선고 80다2109 판결 【전부금】
【판시사항】
공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 토지의 협의취득에 따라 토지소유자가 받을 보상금에 대한 동 토지의 저당권자의 물상대위의 가부(소극)
【판결요지】
공용용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따라 저당권이 설정된 토지의 취득에 관하여 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의가 성립된 경우에 동 토지의 저당권자는 토지소유자가 수령할 보상금에 대하여 민법 제370조 제342조에 의한 물상대위를 할 수 없다.
③=o
④=o
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【문10】변제의 제공과 채권자지체에 관한 설명 중 가장 옳지않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
① 변제제공의 방법으로서는 현실제공과 구두제공의 두 가지가있다.
② 채권자가 수령을 거절할 것이 명백한 경우 채무자는 이행의 제공을 하지 않고 바로 변제공탁할 수 있다.
③ 100만 원 차용금채무의 변제를 위하여 이행의 제공을 하였으나 채권자가 수령을 거절하였음을 이유로 그 중 일부인 50만원을 공탁한 경우, 그 공탁한 금액에 한하여 일부변제의 효력이 발생한다.x
④ 수치인이 임치인에게 보관중인 건고추를 속히 처분하지 않으면 벌레가 먹어 못쓰게 되니 빨리 처분하든지 인도받아 가라고 요구하였다면 이는 임치계약을 해지하고 임치물의 회수를 최고한 의사표시라고 볼 수 있고, 이에 대하여 임치인이 시세가 싸다는 이유로 그 회수를 거절하였다면 그때부터 수령지체에 빠진다.
⑤ 매수인이 계약의 이행에 비협조적인 태도를 취하면서 잔대금의 지급을 미루는 등 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 아니한 경우, 매도인이 법무사사무소에 소유권이전등기에 필요한 대부분의 서류를 작성하여 주었고 미비된 일부 서류들은 잔금지급시에 교부하기로 하였으며, 이들 서류는 매도인이 언제라도 발급받아 교부할 수 있다면 매도인으로서는 이행의 제공을 마쳤다고 보아야 한다.
=
①②=o
③=x
④=o
⑤=o 대법원 2007.6.15. 선고 2007다4196 판결 【해약금】
쌍무계약인 부동산 매매계약에서 매도인이 매수인에게 지체의 책임을 지워 매매계약을 해제하려면 매수인이 이행기일에 잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로는 부족하고, 매도인이 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 상대방이 수리할 수 있을 정도로 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 하는 것이 원칙이고, 또 상당한 기간을 정하여 상대방의 잔대금채무이행을 최고한 후 매수인이 이에 응하지 아니한 사실이 있어야 하는 것인데, 매수인이 계약의 이행에 비협조적인 태도를 취하면서 잔대금의 지급을 미루는 등 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 아니한 경우에는 매도인으로서도 부동산매도용 인감증명서를 발급받아 놓고 인감도장과 등기권리증 등을 준비하여 잔대금수령과 동시에 법무사 등에게 위임하여 소유권이전등기신청행위에 필요한 서류를 작성할 수 있도록 준비하였다면 이행의 제공은 이로써 충분하다고 할 것이다
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【문11】분묘기지권에 관한 판례의 설명 중 옳지 않은 것은? 5
① 분묘기지권을 시효취득하는 경우 지료를 지급할 필요가 없다.
② 기존의 분묘기지권이 미치는 지역적 범위 내에서 부부 합장을 위한 쌍분(雙墳) 형태의 분묘를 새로이 설치할 수 없다.
③ 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(單墳)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.
④ 분묘의 기지에 대한 지상권 유사의 물권인 관습상의 법정지상권이 점유를 수반하는 물권으로서 권리자가 의무자에 대하여 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지도 포기하여야만 그 권리가 소멸하는 것은 아니다.
⑤ 종중원은 총유자의 한사람으로서 그 총유물인 종산을 사용수익할 수 있으므로 종중의 결의 없이 종산에 분묘를 설치할 수 있다.x
=
①②③④=o
⑤=x 대법원 1967.7.18. 선고 66다1600 판결 【문중결의무효확인등】
【판시사항】
종산에 대한 분묘설치 행위의 성질
【판결요지】
종중원은 총유자의 한 사람으로서 그 총유물인 종산을 사용수익할 수 있다 하여도 그 종산에 대한 분묘설치행위는 단순한 사용수익에 불과한 것이 아니고 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다할 것이므로 총유체인 종중의 결의가 필요하다.
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【문12】유치권에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
① 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 없다.x
② 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를점유하여 유치권을 행사하는 경우, 하수급인은 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권 전부가 변제될 때까지 위 유치권의 행사를 계속할 수 있다.
③ 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자는 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였더라도 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
④ 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자는 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다.
⑤ 공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시키고 나아가 고의적인 점유이전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도, 유치권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치권자를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은 권리남용에 해당한다.
=
①=x 대법원 2009.9.24. 선고 2009다40684 판결 【점유권확인】
【판시사항】
공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 차임 상당 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부(적극)
【판결요지】
민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다.
②③④⑤=o
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【문13】법률행위의 무효와 취소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
① 민법 제146조는 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 때의 3년이라는 기간은 일반 소멸시효기간이 아니라 제척기간으로서 제척기간이 도과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려하여야 할 사항이다.
② 무능력자의 책임을 제한하는 민법 제141조 단서는 부당이득에 있어 수익자의 반환범위를 정한 민법 제748조의 특칙으로서 무능력자의 보호를 위해 그 선의·악의를 묻지 아니하고 반환범위를 현존 이익에 한정시키려는 데 그 취지가 있으므로, 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 유추적용되어야 한다.
③ 조건부 법률행위에 있어 조건의 내용 자체가 불법적인 것이어서 무효일 경우 또는 조건을 붙이는 것이 허용되지 아니하는 법률행위에 조건을 붙인 경우 그 조건만을 분리하여 무효로 할 수 있다.x
④ 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없다.
⑤ 유동적 무효인 계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 그에 관해 귀책사유가 있는 당사자도 계약의 무효를 주장할 수 있다.
=
①②=o
③=x 대법원 2005.11.8. 자 2005마541 결정 【감사지위확인가처분】
【판시사항】
조건부 법률행위에 있어 조건의 내용 자체가 무효이거나 조건을 붙이는 것이 허용되지 아니하는 경우, 그 법률행위 전부가 무효인지 여부(적극)
【결정요지】
조건부 법률행위에 있어 조건의 내용 자체가 불법적인 것이어서 무효일 경우 또는 조건을 붙이는 것이 허용되지 아니하는 법률행위에 조건을 붙인 경우 그 조건만을 분리하여 무효로 할 수는 없고 그 법률행위 전부가 무효로 된다.
④=o
⑤=o 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357,4364 판결 【손해배상(기)·소유권이전등기】
【판시사항】
유동적 무효인 계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 그에 관해 귀책사유가 있는 당사자가 계약의 무효를 주장할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없으므로, 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고, 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 보아야 하며, 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장할 수 있다.
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【문14】대장(臺帳)에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2
① 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정된다.
② 토지의 합병·분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게된 경우에 토지소유자는 자기 소유 토지를 스스로 특정할 수있더라도 지적공부상 구 지번의 경계를 복원하거나 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 않고서는 그 소유권을주장할 수 없다.x
③ 부동산등기부상 소유자의 주소와 임야대장상 소유자의 주소가 다른 경우에는 등기부에 먼저 소유자에 관한 사항이 변경또는 경정된 후에 그에 따라 후속적으로 공부의 기재사항이변경되어야 하고, 이러한 절차를 거쳐 부동산등기부와 대장상의 소유자에 관한 사항이 일치되지 아니하면 당해 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없다.
④ 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없다.
⑤ 집합건물의 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 때이다.
①=o
②=x 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 【소유권말소등기】
【판시사항】
토지의 합병ㆍ분할에 의해 지적공부상의 표시가 달라진 경우 토지소유자가 경계확정절차를 거치지 아니하고서 자기 소유권을 주장할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
토지의 합병·분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게 되었다 하더라도 합병·분할 전의 토지 자체가 없어지거나 그 토지에 대한 권리관계에 변동이 생기는 것이 아니므로, 토지소유자는 자기 소유 토지를 특정할 수 있는 한 지적공부상 구 지번의 경계를 복원하거나 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 않고서도 그 소유권을 주장하는 데에는 아무런 지장이 없다.
③④=o
⑤=o 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 【매매잔대금등】
【판시사항】
집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공유부분인지 여부를 판단하는 기준 시점(=구분소유의 성립 시점)
【판결요지】
집합건물의소유및관리에관한법률 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다.
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【문15】도급에 있어서 수급인의 담보책임에 대한 다음 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2
① 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다.
② 수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임이므로 손해배상의 범위를 정함에 있어 도급인의 과실은 참작되지 않는다.x
③ 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다.
④ 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 경우에는, 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상의 액에 상응하는 보수의 액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐, 그 나머지 액의보수에 관하여는 지급을 거절할 수 없다.
⑤ 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니다.
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①=o 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간이 재판상 청구를 위한 출소기간인지 여부(소극)
【판결요지】
민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다.
②=x 대법원 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
[1] 수급인의 하자담보책임으로서의 손해배상의 범위를 정함에 있어서 도급인의 과실을 참작할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자 발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다.
③=o
④=o
⑤=o 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결 【공사대금】
【판시사항】
수급인의 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 도급인의 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것인지 여부(소극)
【판결요지】
기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면, 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생사실을 모른 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다.
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【문16】자녀의 성과 본에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? 1
① 자녀는 부의 성과 본을 따르되, 부모가 자녀의 출생시에 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다.x
② 부모를 알 수 없는 자가 미성년자인 경우 후견인이 성과 본의 창설허가를 신청할 수 있다.
③ 혼인외의 자가 인지된 경우 자녀는 아버지의 성과 본을 따른다.
④ 자녀의 성과 본의 변경허가청구와 관련하여 양부, 양모는 청구권자가 될 수 있으나, 계부나 계모는 청구인적격이 없다.
⑤ 성년이 된 자녀도 자신의 복리를 위하여 성과 본의 변경을 청구할 수 있다.
=
①=x,⑤=o
제781조 (자의 성과 본) ① 자는 부의 성과 본을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다.
⑤혼인외의 출생자가 인지된 경우 자는 부모의 협의에 따라 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다. 다만, 부모가 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 자는 법원의 허가를 받아 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다.
⑥자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다. 다만, 자가 미성년자이고
법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 제777조의 규정에 따른 친족 또는 검사가 청구할 수 있다.
②③④=o
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【문17】질권 및 저당권에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것을 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
㉠ 채권질권자는 질권의 목적이 된 채권과 그에 대한 지연손해금채권을 피담보채권의 범위에 속하는 자기채권액에 대한 부분에 한하여 직접 추심하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있다.
㉡ 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우 채권자 아닌 제3자의 명의로저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있더라도 이는 부종성의 관점에서 허용될 수없으므로 언제나 무효이다.x
㉢ 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하더라도 저당권 이전의 물권적 합의 자체는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 채무자나 물상보증인사이에까지 있어야 하는 것은 아니다.
㉣ 후순위근저당권자는 민법 제364조(제3취득자의 변제)에 기하여 선순위근저당권의 피담보채무를 변제하고 그 소멸을청구할 수 없다.
㉤ 민법 제365조에 의한 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우에만 적용되므로제3자가 저당토지에 건물을 축조한 경우에는 적용될 여지가 없다.x
① ㉠, ㉣ ② ㉡, ㉢ ③ ㉢, ㉣ ④ ㉣, ㉤ ⑤ ㉡, ㉤
=
㉠=o
㉡=x 대법원 1995.9.26. 선고 94다33583 판결 【근저당권설정등기말소】
【판시사항】
채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 저당권의 효력
【판결요지】
채권과 그를 담보하는 저당권은 담보물권의 부수성에 의하여 원칙적으로 그 주체를 달리할 수 없으나, 채권담보를 위하여 저당권을 설정하는 경우 제3자 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다.
㉢=o
㉣=o
㉤=x 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결
민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.
*
【문18】임대차계약에 관련된 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
① 임차인이 임대인의 동의를 받지 않고 제3자에게 임차권을 양도하거나 전대하는 등의 방법으로 임차물을 사용·수익하게하는 경우, 임대차계약이 종료되지 않았더라도 임대인은 제3자에게 불법점유를 이유로 한 차임상당 손해배상청구를 할 수 있다. x
② 토지임차인은 임차지상에 해 놓은 시설물에 대한 매수청구권과 보증금반환청구권으로서 임대인에게 임차물인 토지에 대한 유치권을 주장할 수 없다.
③ 민법 제651조 제1항은 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차나 식목, 채염을 목적으로 하는 토지임대차의 경우를 제한 외에는 임대차의 존속기간이 20년을 넘지 못한다고 규정하고 있는데, 이는 강행 규정이다.
④ 임차건물이 화재로 소훼된 경우, 그 화재의 발생원인이 불명인 때에도 임차인이 책임을 면하려면 그 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증해야 한다.
⑤ 임대인이 목적물을 사용·수익하게 할 의무를 불이행하여 임차인이 목적물의 사용·수익에 부분적으로 지장이 있는 경우,그 지장의 한도 내에서 차임의 지급을 거절할 수 있을 뿐 그 전부의 지급을 거절할 수 없다.
=
①=x 대법원 2008.2.28. 선고 2006다10323 판결 【건물명도등】
【판시사항】
임차인이 임대인의 동의 없이 임차물을 제3자에게 전대한 경우, 임대인이 제3자에게 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
【판결요지】
임차인이 임대인의 동의를 받지 않고 제3자에게 임차권을 양도하거나 전대하는 등의 방법으로 임차물을 사용·수익하게 하더라도, 임대인이 이를 이유로 임대차계약을 해지하거나 그 밖의 다른 사유로 임대차계약이 적법하게 종료되지 않는 한 임대인은 임차인에 대하여 여전히 차임청구권을 가지므로, 임대차계약이 존속하는 한도 내에서는 제3자에게 불법점유를 이유로 한 차임상당 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다.
②③=o
④=o 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다57351 판결 【구상금】
【판시사항】
임차건물이 원인불명의 화재로 소실되어 임차물 반환채무가 이행불능이 된 경우, 그 귀책사유에 관한 입증책임의 소재(=임차인)
【판결요지】
임차인의 임차물 반환채무가 이행불능이 된 경우 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 말미암은 것이 아님을 입증할 책임이 있으며, 임차건물이 화재로 소훼된 경우에 있어서 그 화재의 발생원인이 불명인 때에도 임차인이 그 책임을 면하려면 그 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 한다.
⑤=o
*
【문19】부동산물권변동에 관한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
① 부동산에 대하여 포괄적 유증을 받은 자는 등기를 하여야 부동산 소유권을 취득한다.
② 부동산의 경매절차에서 매수인은 매각대금을 납부하고 소유권이전등기를 마칠 때 소유권을 취득한다.
③ 소유권이전의 약정을 내용으로 하는 화해조서가 작성된 경우 등기의 유무에 관계없이 소유권을 취득한다.
④ 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이다.
⑤ 전세권이 법정갱신된 경우, 전세권자는 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있다.
=
①=x 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
[1] 포괄적 유증과 특정유증의 구별 기준
[2] 특정유증을 받은 자의 법적 지위 및 그가 유증받은 부동산에 대하여 직접 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 유증이 포괄적 유증인가 특정유증인가는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 하고, 통상은 상속재산에 대한 비율의 의미로 유증이 된 경우는 포괄적 유증, 그렇지 않은 경우는 특정유증이라고 할 수 있지만, 유언공정증서 등에 유증한 재산이 개별적으로 표시되었다는 사실만으로는 특정유증이라고 단정할 수는 없고 상속재산이 모두 얼마나 되는지를 심리하여 다른 재산이 없다고 인정되는 경우에는 이를 포괄적 유증이라고 볼 수도 있다.
[2] 포괄적 유증을 받은 자는 민법 제187조에 의하여 법률상 당연히 유증받은 부동산의 소유권을 취득하게 되나, 특정유증을 받은 자는 유증의무자에게 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득할 뿐이므로, 특정유증을 받은 자는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니어서 직접 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다.
②③④=x
⑤=o 대법원 2010.3.25. 선고 2009다35743 판결 【전세권설정등기말소등기절차이행등】
【판시사항】
전세권이 법정갱신된 경우, 전세권자가 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
전세권이 법정갱신된 경우 이는 법률의 규정에 의한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고, 전세권자는 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있다.
*
【문20】민법의 조합에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
① 민법 제706조에서는 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 조합의 업무집행자를 선임하고 조합원 과반수의 찬성으로 조합의 업무집행방법을 결정하도록 규정하고 있는데, 이는 임의규정이다.
② 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우에도 조합원이 다른 조합원 전원의 동의가 없이 그 지분의 일부를 제3자에게 양도하는 것은 허용되지 않는다.
③ 조합원 중 1인의 채권자가 그 조합원 개인을 집행채무자로하여 조합의 채권에 대하여 강제집행을 하는 경우 다른 조합원이 제3자이의의 소를 제기하여 그 강제집행의 불허를 구할 수 있다.
④ 동업을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로 취득한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 아니하고 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다.
⑤ 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 건설공동수급체의 구성원인 조합원이 그 출자의무를 불이행한 경우에 특별한 사정이 없는 한 출자의무의 불이행을 이유로 그 조합원에 대한 이익분배를 거부할 수 있다.x
=
①②③=o
④=o 대법원 2006.4.13. 선고 2003다25256 판결 【구상금등】
【판시사항】
동업을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로 취득한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 아니하고 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 하는지 여부(적극)
【판결요지】
매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다.
⑤=x 대법원 2006.8.25. 선고 2005다16959 판결 【손해배상(기)】
【판결요지】
[1] 건설공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것인데, 건설공동수급체의 구성원인 조합원이 그 출자의무를 불이행하였더라도 그 조합원을 조합에서 제명하지 않는 한 건설공동수급체는 조합원에 대한 출자금채권과 그 연체이자채권, 그 밖의 손해배상채권으로 조합원의 이익분배청구권과 직접 상계할 수 있을 뿐이고, 조합계약에서 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약을 두지 않는 한 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수는 없다.
*
【문21】공동불법행위에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
① 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 그들의 각 행위에 관련공동성이 있으면 족하다.
② 교통사고로 인하여 상해를 입은 피해자가 치료를 받던 중 의사의 과실 등으로 인한 의료사고로 증상이 악화되거나 새로운 증상이 생겨 사망에 이르는 등 손해가 확대된 경우, 그와같은 손해와 교통사고 사이에는 상당인과관계가 있다.
③ 다수의 의사가 의료행위에 관여한 경우 그 중 누구의 과실에의하여 의료사고가 발생한 것인지 특정할 수 없는 때에는 일련의 의료행위에 관여한 의사들 모두가 공동불법행위책임을 부담한다.
④ 불법행위의 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과 관계가 있어야만 한다.
⑤ 공동불법행위의 가해자 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미할 경우, 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 공동불법행위로 인한 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수 있다.x
=
①②③④=o
⑤=x 대법원 2007.6.14. 선고 2005다32999 판결 【약정금】
【판시사항】
공동불법행위책임에 있어서 가해자 중 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미한 경우, 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 제한할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자의 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수는 없다.
*
【문22】부진정연대채무에 관한 다음 설명 중 틀린 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
㉠ 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우 그 채무 소멸의 효력은 소멸한 채무전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다.
㉡ 위 채무 소멸의 효력은 채권자가 상계가 이루어질 당시 다른 부진정연대채무자의 존재를 알았는지 여부에 따라 달라질 수 있다.
㉢ 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도, 그 채무 소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다.
㉣ 부진정연대채무에 있어 채무자 1인에 대한 이행의 청구가 있으면 다른 채무자에 대하여도 시효중단의 효과가 발생한다.
㉤ 부진정연대채무관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 가능하고, 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 반드시 서로 동일할 필요는 없다.
① 없다 ② 1개 ③ 2개 ④ 3개 ⑤ 4개
=
㉠㉢=o,㉡=x
대법원 2010.9.16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
부진정연대채무자 중 1인이 한 상계 내지 상계계약이 다른 부진정연대채무자에 미치는 효력(=절대적 효력)
【판결요지】
부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다. 이는 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 이러한 법리는 채권자가 상계 내지 상계계약이 이루어질 당시 다른 부진정연대채무자의 존재를 알았는지 여부에 의하여 좌우되지 아니한다.
㉣=x 대법원 1997. 9. 12. 선고 95다42027 판결 【보상금】
【판시사항】
부진정연대채무자 1인에 대한 이행 청구로 인한 시효중단의 효력이 타 채무자에게도 미치는지 여부(소극)
【판결요지】
부진정연대채무에 있어 채무자 1인에 대한 이행의 청구는 타 채무자에 대하여 그 효력이 미치지 않으므로, 하천구역으로 편입된 토지의 소유자가 서울특별시장에게 보상금지급 청구를 하였다 하더라도 부진정연대채무관계에 있는 국가에 대하여 시효중단의 효과가 발생한다고 할 수 없다.
㉤=o 대법원 2009.8.20. 선고 2007다7959 판결
부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 것을 요한다고 할 수는 없다. 한편, 채무의 변제는 원칙적으로 채무자뿐만 아니라 제3자도 할 수 있는바, 제3자가 상호 부담부분이 인정되는 부진정연대채무 관계에 있는 채무자 중 1인을 위하여 채무를 변제한 경우 그와 중첩되는 다른 채무자의 채무도 소멸하게 되므로, 제3자는 그 다른 채무자에 대하여 그의 부담부분에 한하여 구상권을 취득할 수 있고, 그와 같은 제3자의 변제는 이행보조자 내지 이행대행자에 의하여 이루어질 수도 있다.
*
【문23】대리권에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
㉠ 본인을 대리하여 매매계약을 체결한 대리인은 특별한 사정이 없는 한 본인을 대리하여 위 매매계약을 해제할 권한은 없다.
㉡ 본인을 대리하여 매매계약을 체결한 대리인은 매매계약의 해제에 관한 상대방의 의사표시를 수령할 권한은 갖는다.
㉢ 해산한 법인이 정관에서 해산시 잔여재산이 귀속될 자를 지정하고 있는데, 그 귀속될 자의 대표자가 해산한 법인의 대표청산인인 경우 쌍방대리금지 원칙에 따라 잔여재산 귀속에 관하여 해산 법인을 대표할 특별대리인이 선임되어야 한다.
㉣ 아파트 분양형 토지신탁계약을 체결하면서 수탁자인 신탁회사가 신탁자인 건설회사에게 아파트 분양업무를 위임한 경우 신탁자인 건설회사는 위 아파트의 실질적 소유자이므로 자신의 채권에 대한 대물변제를 위하여 아파트 분양계약을 체결할 권한이 있다.
㉤ 부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다고 보아야 한다.
① 없다 ② 1개 ③ 2개 ④ 3개 ⑤ 4개
=
㉠=o,㉡=x 대법원 1997. 3. 25. 선고 96다51271 판결
【판시사항】
매매계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 그 계약관계를 해제할 대리권이 당연히 있는지 여부(소극)
【판결요지】
법률행위에 의하여 수여된 대리권은 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 매수명의자를 대리하여 매매계약을 체결하였다 하여 곧바로 대리인이 매수인을 대리하여 매매계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다.
㉢=x 대법원 2000. 12. 8. 선고 98두5279 판결 【양도소득세부과처분취소】
【판시사항】
해산한 법인의 대표청산인이 정관 규정에 따라 잔여재산이전의무의 이행으로서 잔여재산을 그 대표청산인이 대표자를 겸하고 있던 귀속권리자에게 이전한 경우, 쌍방대리금지 원칙의 예외인 채무의 이행에 해당하는지 여부(적극)
【판결요지】
해산한 법인이 해산시 잔여재산이 지정한 자에게 귀속한다는 정관 규정에 따라 구체적으로 확정된 잔여재산이전의무의 이행으로서 잔여재산인 토지를 그 귀속권리자에게 이전하는 것은 채무의 이행에 불과하므로 그 귀속권리자의 대표자를 겸하고 있던 해산한 법인의 대표청산인에 의하여 잔여재산 토지에 관한 소유권이전등기가 그 귀속권리자에게 경료되었다고 하더라도 이는 쌍방대리금지 원칙에 반하지 않는다.
㉣=x 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다52141 판결 【수분양자지위부존재확인】
【판시사항】
신탁된 아파트의 분양을 수탁자로부터 위임받은 신탁자가 대물변제를 위하여 분양계약을 체결한 경우, 대리권의 범위 내의 행위는 아니지만 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정한 사례
【판결요지】
아파트 분양형 토지신탁계약을 체결하면서 신탁자인 건설회사와 수탁자인 신탁회사가 공동사업주체로서 아파트 분양을 하기로 하고 수탁자인 신탁회사가 신탁자인 건설회사에게 아파트 분양업무를 위임하고 그 분양계약서에 공동사업주체인 신탁자인 건설회사와 수탁자인 신탁회사를 공동매도인으로 기재한 후, 수탁자인 신탁회사가 그 대표이사의 직인이 날인된 분양계약서를 일괄 교부하여 신탁자인 건설회사가 그 계약서를 이용하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약에 수탁자인 신탁회사는 전혀 관여하지 아니하고, 신탁자인 건설회사가 사실상 독자적으로 분양계약을 체결하고 분양대금을 직접 받아왔다면, 신탁자인 건설회사에 대한 채권자로서는 신탁자인 건설회사가 그 채권의 대물변제조로 그 아파트를 채권자에게 분양하여 줄 권한이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있다.
(특별한 사정이 없는 한 수탁자인 원고가 신탁자인 안산주택에 부여한 대리권의 범위에 이 사건 분양계약과 같이 신탁자 안산주택이 자신의 채무 변제에 갈음하여 이 사건 아파트를 분양하여 줄 권한까지 포함된 것으로 볼 수는 없다.)
㉤=o 대법원 1994.2.8. 선고 93다39379 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
가. 일반적으로 임의대리권은 상대방의 의사표시를 수령하는 대리권을 포함하는지 여부
나. 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 중도금 등을 수령할 권한도 있는지 여부
【판결요지】
임의대리에 있어서 대리권의 범위는 수권행위(대리권수여행위)에 의하여 정하여지는 것이므로 어느 행위가 대리권의 범위 내의 행위인지의 여부는 개별적인 수권행위의 내용이나 그 해석에 의하여 판단할 것이나, 일반적으로 말하면 수권행위의 통상의 내용으로서의 임의대리권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 이른바 수령대리권을 포함하는 것으로 보아야 한다.
나. 부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다고 보아야 한다.
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【문24】재산분할청구권에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5
① 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의2 제2항 소정의 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데필요한 '기타 사정'으로 참작되면 족하다.
② 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무를 부담하고 있어 총재산가액에서 위 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다.
③ 법원이 분할대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정함으로써 분할할 적극재산의 가액을 임의로 조정하는것은 허용될 수 없다.
④ 분할대상이 되는 재산은 적극재산이거나 소극재산이거나 그 액수가 대략적으로나마 확정되어야 한다.
⑤ 이혼하는 부부의 자녀들이 이미 모두 성년에 달한 경우라도, 아버지가 자녀들에게 부양의무를 진다면 이를 부부의 이혼으로 인하여 이혼 배우자에게 지급할 위자료나 재산분할의 액수를 정하는 데 참작할 사정으로 볼 수 있다.x
=
①②③④=o
⑤=x 대법원 2003. 8. 19. 선고 2003므941 판결 【이혼및위자료등】
【판시사항】
이혼 배우자에게 지급할 위자료나 재산분할의 액수를 정함에 있어서 성년에 달한 자녀들에 대한 부양의무 부담의 사정을 참작하여야 하는지 여부(소극)
【판결요지】
이혼하는 부부의 자녀들이 이미 모두 성년에 달한 경우, 부(부)가 자녀들에게 부양의무를 진다 하더라도 이는 어디까지나 부(부)와 자녀들 사이의 법률관계일 뿐, 이를 부부의 이혼으로 인하여 이혼 배우자에게 지급할 위자료나 재산분할의 액수를 정하는 데 참작할 사정으로 볼 수는 없다.
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【문25】자주점유와 타주점유에 관한 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)1
① 토지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어 착오로 인접 토지의 일부가 매수·취득한 토지에 속하는 것으로 믿고 점유한경우, 그 인접토지에 대한 점유를 자주점유로 볼 수 없다.x
② 공동상속인의 1인이 상속재산인 부동산을 전부 점유한다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위에서는 타주점유로 보아야 한다.
③ 점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우에는 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정된다.
④ 진정 소유자가 자신의 소유권을 주장하여 점유자를 상대로 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 점유자의 패소로 확정된 경우, 패소판결 확정 후부터는 점유자의 점유가 타주점유로 전환된다.
⑤ 토지의 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다가 패소하고 그 판결이 확정된 경우, 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유로 전환된다고 할 수 없다.
=
①=x 대법원 2000. 9. 29. 선고 99다58570,58587 판결 【토지인도·소유권이전등기】
【판시사항】
토지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어 착오로 인접 토지의 일부가 매수·취득한 토지에 속하는 것으로 믿고 점유한 경우, 그 인접토지에 대한 점유를 자주점유로 볼 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
토지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 토지에 속하는 것으로 믿고서 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하고 있다면 인접 토지의 일부에 대한 점유는 소유의 의사에 기한 것이라고 보아야 한다
②=o
③=o 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다2344 판결 【토지소유권보존등기말소】
【판시사항】
[1] 상속에 의한 점유승계시 점유태양의 승계 여부(적극)
【판결요지】
[1] 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리 하는 것이 아니어서, 특별한 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 한다(피상속인이 점유하여 관리·경작하던 토지를 상속받은 자가 매수 사실 없이 소유권보존등기를 하고 이를 점유해 온 사안에서, 그 토지에 대하여 종중 앞으로 소유권이전등록이 마쳐진 점, 피상속인을 수호인으로 한 위토인허가 된 경위, 피상속인이 그 토지를 경작하여 그 소출로 제수를 마련하여 시제를 모셔온 점 등에 비추어 피상속인의 점유를 타주점유로 볼 여지가 있는데도, 이에 대하여 더 심리함이 없이 피상속인의 점유 및 이를 승계한 상속인의 점유를 자주점유라고 단정한 원심판결을 채증법칙 위배를 이유로 파기한 사례).
④⑤=o
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【문26】다음 중 채권양도에 대한 설명으로 틀린 것은?(다툼이있는 경우 판례에 의함) 3
① 채무자는 제3자가 채권자로부터 채권을 양수한 경우 채권양도금지 특약의 존재를 알고 있는 양수인이나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있는 양수인에게 그 특약으로써 대항할 수 있고, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·증명하여야 한다.
② 양도금지 특약이 붙은 채권이 양도된 경우에 채무자는 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 변제공탁을할 수 있다.
③ 채권양도통지와 채권가압류결정 정본이 동시에 제3채무자에게 도달된 경우에 양수인의 양수금청구에 대하여 채무자가 채권양도통지와 채권가압류결정 정본을 동시에 송달받은 사실로써 대항할 수 있다.x
④ 채권양도의 대항요건은 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다.
⑤ 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제된 경우에, 양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 사실을 통지하여야 한다.
=
①②=o
③=x 대법원 1994.4.26. 선고 93다24223 전원합의체 판결 【양수금】
채권양도 통지와 가압류결정 정본이 채무자에게 동시에 도달된 경우 채권양수인 또는 가압류채권자의 이행청구 가부 및 양자 사이의 정산의무 유무
【판결요지】
채권양도 통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 만약 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 때에는 그들 상호간에는 법률상의 지위가 대등하므로 공평의 원칙상 각 채권액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무가 있다.
④=o 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 【청구이의및채무부존재확인】
【판시사항】
[1] 주채권의 양도시 보증채권의 양도에 관한 대항요건을 별도로 구비하여야 하는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다.
⑤=o 대법원 1993.8.27. 선고 93다17379 판결 【토지소유권이전등기】
【판시사항】
채권양도통지 후 양도계약이 해제된 경우 양도인이 채무자에게 대항하기 위한 요건
【판결요지】
지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제된 경우에, 양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 양수인이 채무자에게 위와 같은 해제사실을 통지하여야 한다.
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【문27】불법행위에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이있는 경우 판례에 의함) 5
① 불법행위 성립요건으로서의 위법성은 관련 행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는행위마다 개별적·상대적으로 판단하여야 한다.
② 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효 항변이 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효 항변을포함한 것으로 볼 수는 없다.
③ 채무자가 제3자로부터 대여받아 보관하고 있는 물건임을 알면서도 채무자로부터 담보의 의미로 제공받아 이를 보관, 은닉한 행위는 제3자에 대하여 불법행위를 구성한다.
④ 불법행위의 성립요건인 과실은 사회평균인으로서의 주의의무를 위반한 경우를 가리키는 것이고, 여기서 사회평균인이라고 하는 것은 추상적인 일반인을 말하는 것이 아니라 그때그때의 구체적인 사례에 있어서의 보통인을 말한다.
⑤ 보전처분의 집행채권자가 본안소송에서 패소·확정된 경우, 그 채권자에게 채무자의 보전처분의 집행으로 인한 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있다고 당연히 추정되지는 않는다.x
=
①=o 대법원 2007.9.6. 선고 2005다25021 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
[1] 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 하여 채권의 실행과 만족을 곤란하게 한 경우 그 제3자의 행위가 제3자에 의한 채권침해로서 불법행위가 되는 경우 및 그 위법성 판단 기준
【판결요지】
[1] 일반적으로 제3자에 의한 채권의 침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나, 제3자의 채권침해가 언제나 불법행위로 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권의 침해에 해당한다고 할 수는 있겠지만, 그 제3자의 행위가 채권자에 대하여 불법행위를 구성한다고 하기 위하여는 단순히 채무자 재산의 감소행위에 관여하였다는 것만으로는 부족하고 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다는 등 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이며, 여기서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래의 자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다.
②=o
③=o
④=o
⑤=x 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다39947 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
보전처분의 채권자가 본안소송에서 패소한 경우, 채권자에게 보전처분의 집행으로 인한 채무자의 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지 여부(적극)
【판결요지】
가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.
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【문28】변제충당에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
① 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 원칙적으로 민법 제479조에 따라 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 하고, 채무자는 물론 채권자라 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다.
② 민법 제479조 제1항의 비용에는 채무자가 부담하여야 하는 변제비용과 소송비용액확정결정 또는 집행비용액확정결정을 받은 소송비용, 집행비용이 모두 포함된다.
③ 법정변제충당과 관련하여 변제자가 타인의 채무에 대한 보증인으로서 부담하는 연대보증채무는 변제자 자신의 채무와 변제의 이익이 동등하다고 보아야 한다.x
④ 주채무자가 변제자인 경우 담보로 제3자가 발행 또는 배서한 약속어음이 교부된 채무와 다른 채무 사이에 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 할 것이나, 담보로 주채무자 자신이 발행 또는 배서한 어음이 교부된 채무는 다른 채무보다 변제이익이 많은 것으로 보아야 한다.
⑤ 변제자가 주채무자인 경우, 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에 변제이익의 점에서 차이가 없다.
=
①=o
②=o
③=x 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다55543 판결 【채무부존재확인】
【판시사항】
보증채무와 주채무, 연대채무와 단순채무 사이에 각각 변제이익의 차이가 있는지 여부(적극)
【판결요지】
특별한 사정이 없는 한, 변제자가 타인의 채무에 대한 보증인으로서 부담하는 보증채무(연대보증채무도 포함)는 변제자 자신의 채무에 비하여, 연대채무는 단순채무에 비하여, 각각 변제자에게 그 변제의 이익이 적다.
④=o 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다22281,22298 판결 【약속어음금】
【판시사항】
주채무자가 변제자인 경우, 담보로 제3자가 발행 또는 배서한 약속어음이 교부된 채무와 다른 채무 사이에 변제이익의 차이가 있는지 여부(소극) 및 담보로 주채무자 자신이 발행 또는 배서한 어음이 교부된 채무는 다른 채무보다 변제이익이 많은지 여부(적극)
【판결요지】
주채무자가 변제자인 경우에는, 담보로 제3자가 발행 또는 배서한 약속어음이 교부된 채무와 다른 채무 사이에 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 할 것이나, 담보로 주채무자 자신이 발행 또는 배서한 어음이 교부된 채무는 다른 채무보다 변제이익이 많은 것으로 보아야 한다.
⑤=o
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【문29】보증채무에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
① 보증채무는 채권자와 보증인 간의 보증계약에 의하여 성립하고, 주채무와는 별개 독립의 채무이지만 주채무와 동일한 내용의 급부를 목적으로 함이 원칙이므로, 주채무가 외화채무인 경우 채권자와 보증인 사이에 미리 약정한 환율로 환산한 원화로 보증채무를 이행하기로 따로 약정하는 것은 허용되지 아니한다.x
② 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인은 그의 동의 없이 피보증채무의 이행기가 연장된 경우에도 여전히 연대보증채무를 부담한다.
③ 보증인이 임대인의 임대차보증금반환채무를 보증한 후 임대인과 임차인이 임대차계약과 관계없는 다른 채권으로써 연체차임을 상계하기로 약정한 것은 보증인에 대하여 그 효력을 주장할 수 없다.
④ 보증계약이 성립한 후에 보증인이 알지 못하는 사이에 주채무의 목적이나 형태가 변경되어 주채무의 실질적 동일성이 상실된 경우, 당초의 주채무는 경개로 인하여 소멸하므로 보증채무도 당연히 소멸한다.
⑤ 주채무자에 대한 시효중단 사유가 압류, 가압류 및 가처분인 경우, 이를 보증인에게 통지하여야만 보증인에 대하여 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다.
=
①=x 대법원 2002. 8. 27. 선고 2000다9734 판결 【보험금】
【판시사항】
주채무가 외화채무인 경우, 채권자와 보증인 사이에 미리 약정한 환율로 환산한 원화로 보증채무를 이행하기로 약정하는 것이 허용되는지 여부(적극)
【판결요지】
보증채무는 채권자와 보증인 간의 보증계약에 의하여 성립하고, 주채무와는 별개 독립의 채무이지만 주채무와 동일한 내용의 급부를 목적으로 함이 원칙이라고 할 것이나 채권자와 보증인은 보증채무의 내용, 이행의 시기, 방법 등에 관하여 특약을 할 수 있고, 그 특약에 따른 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중하지 않는 한 그러한 특약이 무효라고 할 수도 없으므로( 민법 제430조 참조), 주채무가 외화채무인 경우에도 채권자와 보증인 사이에 미리 약정한 환율로 환산한 원화로 보증채무를 이행하기로 약정하는 것도 허용된다.
②=o 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다46082 판결 【대여금】
【판시사항】
이사 재직 중 그 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증을 한 후 이사직을 사임한 경우, 사정변경을 이유로 그 보증계약을 해지할 수 있거나 책임이 제한되는지 여부(소극)
【판결요지】
보증인이 회사의 이사라는 지위에 있었고 은행대출규정상 어쩔 수 없이 회사의 채무에 대하여 연대보증을 하였다는 이유로 그 보증인의 책임을 보증인이 이사로 재직 중에 있을 때 생긴 채무만으로 제한할 수 있는 경우는 포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 보증한 경우에 한하고, 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 이미 그 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여는 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다거나 그 책임이 제한되는 것은 아니다.
③=o 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다22918,22925 판결
보증인이 임대인의 임대차보증금반환채무를 보증한 후에 임대인과 임차인 간에 임대차계약과 관계없는 다른 채권으로써 연체차임을 상계하기로 약정하는 것은 보증인에게 불리한 것으로 보증인에 대하여는 그 효력을 주장할 수 없다.
④=o
⑤=o
*
【문30】다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
① 특정물의 매매에서 그 목적물이 매수인에게 인도되지 아니하였으면 매수인이 대금지급을 지체하여도 매도인은 인도가 이루어지기 이전에 발생한 목적물의 관리보존비의 상환을 구할 수 없다.
② 대부업 등록을 하지 않고 사실상 대부업을 영위하는 자에 대하여는 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률이 아닌 이자제한법에 따른 최고이율의 제한을 받는다.
③ 채권자가 외화채권을 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우 그 환산기준시는 청구시점이다.x
④ 보유주식 일정량을 담보로 제공하기로 한 담보제공약정에 기한 채권은 일종의 제한종류채권이다.
⑤ 제한종류채권에서 채무자가 이행에 필요한 행위를 하지 아니하거나 지정권자로 된 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하여 급부목적물이 특정되지 아니하는 경우에는 채권의 기한이 도래한 후 채권자가 상당한 기간을 정하여 지정권이 있는 채무자에게 그 지정을 최고하여도 채무자가 이행할 물건을 지정하지 않으면 지정권이 채권자에게 이전한다.
=
①=o
②=o 대법원 2009.6.11. 선고 2009다12399 판결 【가옥명도등청구】
【판시사항】
대부업 등록을 하지 않고 사실상 대부업을 영위하는 자에 대하여 이자제한법 제2조 제1항에 정한 최고이자율이 적용되는지 여부(적극)
【판결요지】
이자제한법 제2조 제1항, ‘이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정’에 의하면 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 30%로 제한되고, 구 이자제한법 제7조는 다른 법률에 따라 인가·허가·등록을 마친 금융업 및 대부업에는 이자제한법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언 내용, 국민경제생활의 안정과 경제정의의 실현을 목적으로 하는 이자제한법의 입법 취지, 미등록 대부업체의 등록을 유도하기 위한 입법 경위 등에 비추어 보면, 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제3조의 규정에 의한 대부업의 등록을 하지 아니하고 사실상 대부업을 영위하는 자에 대하여는 이자제한법이 적용되어 이러한 대부업자가 대부를 하는 경우의 최고이자율은 연 30%로 제한된다.
이자제한법 제2조(이자의 최고한도) ① 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 30퍼센트를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정한다.
이자제한법 제7조 (적용범위) 다른 법률에 따라 인가·허가·등록을 마친 금융업 및 대부업과 「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」 제9조의4에
따른 미등록대부업자에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. <개정 2009.1.21>
대부업에관한법률 제8조(대부업자의 이자율의 제한) ① 대부업자가 개인이나 대통령령으로 정하는 소규모 법인에 대부를 하는 경우 그 이자율은 연 100분의 50의
범위에서 대통령령으로 정하는 율을 초과할 수 없다.
대부업에관한법률시행령 제9조(여신금융기관의 이자율 등의 제한) ① 법 제15조제1항에서 "대통령령으로 정하는 율"이란 연 100분의 44를 말한다.③=x 대법원 1991.3.12. 선고 90다2147 전원합의체판결 【보험금】
【판시사항】
채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채권자가 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우의 환산기준시기
【판결요지】
채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채무자가 우리나라 통화로 변제함에 있어서는 민법 제378조가 그 환산시기에 관하여 외화채권에 관한 같은 법 제376조, 제377조 제2항의 "변제기"라는 표현과는 다르게 “지급할 때”라고 규정한 취지에서 새겨 볼 때 그 환산시기는 이행기가 아니라 현실로 이행하는 때 즉 현실이행시의 외국환시세에 의하여 환산한 우리나라 통화로 변제하여야 한다고 풀이함이 상당하므로 채권자가 위와 같은 외화채권을 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우에도 법원이 채무자에게 그 이행을 명함에 있어서는 채무자가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시의 외국환 시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준시로 삼아야 한다.
④=o 대법원 1994.8.26. 선고 93다20191 판결 【주권인도】
【판시사항】
보유주식 일정량을 담보제공하기로 한 약정의 성질과 그에 기한 채무가특정물인도채무인지 여부
【판결요지】
보유주식 일정량을 담보로 제공하기로 한 담보제공약정은 특정한 "주권"에 대한 담보약정이 아니라 기명의 "주식"에 관한 담보약정이고 다만 그 담보약정의 이행으로서 약정한 기명주식을 표창하는 주권을 인도할 의무가 있는 것인데, 주식은 동가성이 있고 상법 등의 규정에 따른 소각, 변환, 병합 등 변화가능성이 있으며 담보약정에 이르게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 담보약정 후 주권의 이행제공 전에 갖고 있던 주식에 대한 처분이나 새로운 주식의 취득이 있더라도 약정된 수의 기명주식을 표창하는 주권만 인도하면 되고 인도할 주권의 특정은 쌍방 어느 쪽에서도 할 수 있는 것으로서 담보약정에 기한 채권은 일종의 제한종류채권이다.
⑤=o 대법원 2009.1.30. 선고 2006다37465 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
제한종류채권에서 급부목적물의 특정 방법
【판결요지】
제한종류채권에서 급부목적물의 특정은, 원칙적으로 종류채권의 급부목적물의 특정에 관한 민법 제375조 제2항이 적용되므로, 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그 물건이 채권의 목적물이 되지만, 당사자 사이에 지정권의 부여 및 지정의 방법에 관한 합의가 없고, 채무자가 이행에 필요한 행위를 하지 아니하거나 지정권자로 된 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하는 경우에는, 선택채권의 선택권 이전에 관한 민법 제381조를 준용하여, 채권의 기한이 도래한 후 채권자가 상당한 기간을 정하여 지정권이 있는 채무자에게 그 지정을 최고하여도 채무자가 이행할 물건을 지정하지 않으면 지정권이 채권자에게 이전한다.
*
【문31】친자관계에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이있는 경우 판례에 의함) 4
① 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 때에는, 부는 출생자의 친자관계를 부인하기 위하여 친자관계부존재확인소송을 제기할 수 있다.
② 혼인외 출생자의 경우 부자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부가 사망한 경우 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다.
③ 재판상 인지의 경우에는 그 심판에 대한 재심의 소로서 이를 다투어야 하고, 인지에 대한 이의의 소로서 위 인지심판의 효력을 다툴 수는 없다.
④ 타인의 친생추정을 받는 자라 하더라도 인지할 수 있다.x
⑤ 친생자가 아닌 자에 대하여 한 인지신고는 당연 무효이므로, 무효를 확정하기 위한 판결 기타의 절차에 의하지 아니하고 누구라도 그 무효를 주장할 수 있다.
=
①=o
②=o 대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결 【친생자관계존재확인】
【판시사항】
생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(父) 사이의 친생자관계존재확인을 구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부(부)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부(부)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(부) 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다.
③=o
④=x 대법원 1981.6.23. 선고 80므109 판결 【인지에대한이의】
【판시사항】
재판상 인지에 대한 인지이의의 소의 가부(소극)
【판결요지】
재판상 인지의 경우에는 그 심판에 대한 재심의 소로서 이를 다투어야 하고, 인지에 대한 이의의 소로서 위 인지심판의 효력을 다툴 수는 없다.
⑤=o
*
【문32】지상권 등에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
① 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료하였고 당시 근저당권자 겸 지상권자가 토지소유자의 건물신축을 용인하였다면 소유자로부터 건축주 명의를 이전받아 건물을 신축하는 제3자에 대하여 공사중지를 요구할 수 없다.x
② 지상권자는 지상권을 유보한 채 지상물 소유권만을 양도할 수도 있고 지상물 소유권을 유보한 채 지상권만을 양도할 수 도 있다.
③ 민법상 지상권의 존속기간은 최단기만이 규정되어 있을 뿐 최장기에 관하여는 아무런 제한이 없으므로 지상권의 존속기간을 영구로 약정하는 것도 가능하다.
④ 지상권에 있어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다.
⑤ 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다.
=
①=x 대법원 2004. 3. 29. 자 2003마1753 결정
토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다
②=o 대법원 2006.6.15. 선고 2006다6126,6133 판결 【임목대금·지상권설정등기말소등】
【판시사항】
지상권자와 그 지상물의 소유권자가 반드시 일치하여야 하는지 여부(소극) 및 지상권설정시에 그 지상권이 미치는 토지의 범위와 그 설정 당시 매매되는 지상물의 범위를 다르게 할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
지상권자는 지상권을 유보한 채 지상물 소유권만을 양도할 수도 있고 지상물 소유권을 유보한 채 지상권만을 양도할 수도 있는 것이어서 지상권자와 그 지상물의 소유권자가 반드시 일치하여야 하는 것은 아니며, 또한 지상권설정시에 그 지상권이 미치는 토지의 범위와 그 설정 당시 매매되는 지상물의 범위를 다르게 하는 것도 가능하다.
③=o
④=o
⑤=o 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 【지상권이전등기】
【판시사항】
건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극)
【판결요지】
민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.
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【문33】자기계약․쌍방대리 금지에 관한 판례 중 옳지 않은 것은? 4
① 부동산 입찰절차에서 동일물건에 관하여 이해관계가 다른 2인 이상의 대리인이 된 경우에는 그 대리인이 한 입찰은 무효이다.
② 사채알선업자는 어느 일방만의 대리인이 아니고 채권자쪽을 대할 때는 채무자측의 대리인 역할을 하게 되는 것이고, 반대로 돌아서서 채무자 쪽을 대할 때에는 채권자측의 대리인으로서 역할을 하게 된다.
③ 본인의 허락이 있는 경우에는 특정한 법률행위에 관한 대리인은 그 법률행위를 위하여 당사자 쌍방을 유효하게 대리할수 있다.
④ 원고의 소송대리인이 원고승계참가인의 소송행위를 대리한 경우 쌍방대리금지의 원칙에 저촉된다.x
⑤ 제소전 화해의 신청인이 피신청인의 소송대리인을 선임한 것이 피신청인의 위임에 의하여 이루어진 것이라면 그것은 유효한 것이고 쌍방대리금지의 원칙에 따라 무효한 행위였다고할 수는 없다.
=
①=o 대법원 2004. 2. 13. 자 2003마44 결정 【부동산낙찰허가】
【판시사항】
부동산 입찰절차에서 동일한 물건에 관하여 1인이 2인 이상의 대리인이 된 경우, 그 대리인이 한 입찰행위의 효력(무효)
【결정요지】
민법 제124조는 "대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다."고 규정하고 있으므로 부동산 입찰절차에서 동일물건에 관하여 이해관계가 다른 2인 이상의 대리인이 된 경우에는 그 대리인이 한 입찰은 무효이다.
②=o 대법원 1979.10.30. 선고 79다425 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
사채알선업자가 쌍방의 대리인이 되는지 여부
【판결요지】
사채알선업자는 어느 일방만의 대리인이 아니고 채권자쪽을 대할 때는 채무자측의 대리인 역할을 하게 되는 것이고, 반대로 돌아서서 채무자 쪽을 대할 때에는 채권자측의 대리인으로서 역할을 하게 된다.
③=o 대법원 1973.10.23. 선고 73다437 판결
민법 124조의 해석상 본인의 허락이 있는 경우에는 특정한 법률행위에 관한 대리인은 그 법률행위를 위하여 당사자 쌍방을 유효하게 대리할 수 있다.
민법 제124조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.
④=x 대법원 1991.1.29. 선고 90다9520,9537(반소) 판결
원고의 소송대리인이 원고승계참가인의 소송행위를 대리하였다 하여 쌍방대리금지의 원칙에 저촉되지 않는다.
⑤=o 대법원 1990.12.11. 선고 90다카27853 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
제소전 화해의 신청인이 피신청인의 위임을 받아 피신청인의 소송대리인을 선임한 행위의 효력 유무(적극)
【판결요지】
제소전 화해의 신청인이 피신청인의 소송대리인을 선임한 것이 피신청인의 위임에 의하여 이루어진 것이라면 그것은 유효한 것이고 쌍방대리의 원칙에 따라 무효한 행위였다고 할 수는 없다.
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【문34】소멸시효에 관한 다음 설명 중 타당하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2
㉮ 만기가 기재된 백지 약속어음의 소지인이 그 백지 부분을 보충하지 않고 어음금을 청구한 경우 소멸시효 중단의 효력이 있다.
㉯ 민법 제165조의 규정은 단기의 소멸시효에 걸리는 것이라도 확정판결을 받은 권리의 소멸시효를 10년으로 한다는 뜻일뿐 아니라 10년보다 장기의 소멸시효를 10년으로 단축한다는 의미도 있다.x
㉰ 소멸시효는 법률행위에 의하여 연장, 가중할 수 없으나 이를 배제할 수 있다.x
㉱ 면책적 채무인수가 있은 경우, 인수채무의 소멸시효기간은 채무인수와 동시에 이루어진 소멸시효 중단사유, 즉 채무승인에 따라 채무인수일로부터 새로이 진행된다.
① ㉮, ㉯ ② ㉯, ㉰ ③ ㉰, ㉱ ④ ㉮, ㉰ ⑤ ㉯, ㉱
=
㉮=o 대법원 2010.5.20. 선고 2009다48312 전원합의체 판결 【약속어음금】
【판시사항】
[1] 만기가 기재된 백지 약속어음의 소지인이 그 백지 부분을 보충하지 않고 어음금을 청구한 경우 소멸시효 중단의 효력이 있는지 여부(적극) 및 이 경우 백지 보충권은 어음상의 청구권이 시효중단에 의하여 소멸하지 않고 존속하는 한 행사할 수 있는 것인지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 만기는 기재되어 있으나 지급지, 지급을 받을 자 등과 같은 어음요건이 백지인 약속어음의 소지인이 그 백지 부분을 보충하지 않은 상태에서 어음금을 청구하는 것은 어음상의 청구권에 관하여 잠자는 자가 아님을 객관적으로 표명한 것이고 그 청구로써 어음상의 청구권에 관한 소멸시효는 중단된다. 이 경우 백지에 대한 보충권은 그 행사에 의하여 어음상의 청구권을 완성시키는 것에 불과하여 그 보충권이 어음상의 청구권과 별개로 독립하여 시효에 의하여 소멸한다고 볼 것은 아니므로 어음상의 청구권이 시효중단에 의하여 소멸하지 않고 존속하고 있는 한 이를 행사할 수 있다.
㉯=x 대법원 1981.3.24. 선고 80다1888,1889 판결 【공유임야분할등】
【판시사항】
확정판결과 그와 동일한 소송을 제기할 이익
【판결요지】
민법 제165조의 규정은 단기의 소멸시효에 걸리는 것이라도 확정판결을 받은 권리의 소멸시효는 10년으로 한다는 뜻일 뿐 10년보다 장기의 소멸시효를 10년으로 단축한다는 의미도 아니고 본래 소멸시효의 대상이 아닌 권리가 확정판결을 받음으로써 10년의 소멸시효에 걸린다는 뜻도 아니다.
㉰=x ① 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다.
② 소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 이를 단축 또는 경감할 수 있다
㉱=o 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결 【채무부존재확인】
【판시사항】
면책적 채무인수가 소멸시효의 중단사유인 채무승인에 해당하는지 여부(적극)
【판결요지】
면책적 채무인수가 있은 경우, 인수채무의 소멸시효기간은 채무인수와 동시에 이루어진 소멸시효 중단사유, 즉 채무승인에 따라 채무인수일로부터 새로이 진행된다.
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【문35】채권자대위권에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2
① 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여, 매수인이 매도인에대하여 가지는 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권도 채권자대위권의 행사에 의하여 보전될 수 있는 채권에 해당한다.
② 임대인에 대항할 수 없는 임차권의 양수인일지라도, 임대인의 권한을 대위하여 임대차목적물인 점포의 명도를 구할 수 있다.
③ 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부와 관련하여, 법원에 현출된 소송자료를 통하여 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 법원으로서는 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.
④ 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다.
⑤ 유류분반환청구권은 유류분권리자에게 그 권리행사의 확정적의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.
=
①=o 대법원 1995.9.5. 선고 95다22917 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
토지거래규제구역 내의 토지를 허가 없이 매수한 경우, 매도인에 대한 허가신청 절차 협력의무의 이행청구권이 채권자대위권에 의하여 보전될 수 있는지 여부
【판결요지】
국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 아니하는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로, 이와 같은 매수인이 매도인에 대하여 가지는 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권도 채권자대위권의 행사에 의하여 보전될 수 있는 채권에 해당한다.
②=x 대법원 1985.2.8. 선고 84다카188 판결 【점포명도】
【판시사항】
임대인의 동의없는 임차권 양수인이 임대인의 권한을 대위행사할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
임대인의 동의없는 임차권의 양도는 당사자 사이에서는 유효하다 하더라도 다른 특약이 없는 한 임대인에게는 대항할 수 없는 것이고 임대인에 대항할 수 없는 임차권의 양수인으로서는 임대인의 권한을 대위행사할 수 없다
③=o 대법원 2009.4.23. 선고 2009다3234 판결 【근저당권말소】
【판시사항】
채권자대위소송에서 피보전채권의 존재 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극)
【판결요지】
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.
④=o 대법원 2009.3.12. 선고 2008다65839 판결 【공사대금】
【판시사항】
채무자가 제3채무자에게 이미 재판상 행사한 권리를 채권자가 채무자를 대위하여 행사할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다.
⑤=o 대법원 2010.5.27. 선고 2009다93992 판결 【양수금등】
【판시사항】
유류분반환청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극)
【판결요지】
유류분반환청구권은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가진다고 보아야 하므로, 유류분권리자에게 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.
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【문36】위임에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 1
① 위임인의 파산 또는 금치산선고로 인하여 위임은 종료한다.
② 수임인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못한다.
③ 수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다.
④ 수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다.
⑤ 민법상의 위임계약의 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이다.
=
①=x 제690조 (사망, 파산등과 위임의 종료) 위임은 당사자일방의 사망 또는 파산으로 인하여 종료한다. 수임인이 금치산선고를 받은 때에도 같다.
②=o 제686조 (수임인의 보수청구권) ① 수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다.
②수임인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못한다. 그러나 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 경과한 후에 이를 청구할
수 있다.
③=o 제688조 (수임인의 비용상환청구권등) ① 수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다.
④=o 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결
수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채
무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다.
⑤=o 대법원 2005.11.24. 선고 2005다39136 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
위임계약의 해지로 인한 손해배상책임
【판결요지】
민법 제689조 제1항은 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 하면서 제2항에는 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는데, 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이다.
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【문37】채권양도에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이있는 경우 판례에 의함) 4
① 양도금지의 특약에 위반해서 채권을 제3자에게 양도한 경우,악의 또는 중과실의 채권양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다.
② 채권자에 대한 채무변제를 위하여 다른 채권을 채권자에게 양도한 경우, 특별한 사정이 없는 한 원래의 채권은 소멸되지 않는다.
③ 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 양도에 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.
④ 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어진 경우, 양도채권의 채무자는 그 피담보채무가 변제로 소멸된 경우 이를 이유로 채권양수인의 양수금 청구를 거절할 수 있다.x
⑤ 근로자의 임금채권은 그 양도를 금지하는 법률의 규정이 없으므로 이를 양도할 수 있으나, 양수인이 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수는 없다.
=
①=o 대법원 2009.10.29. 선고 2009다47685 판결 【양수금】
【판시사항】
집합채권의 양도가 양도금지특약을 위반하여 무효인 경우 채무자가 일부 개별 채권을 특정하여 추인할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
당사자의 양도금지의 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지의 특약에 위반해서 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 또는 중과실의 채권양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 아니하나, 악의 또는 중과실로 채권양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후승낙에 의하여 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 되며 이 경우 다른 약정이 없는 한 소급효가 인정되지 않고 양도의 효과는 승낙시부터 발생한다. 이른바 집합채권의 양도가 양도금지특약을 위반하여 무효인 경우 채무자는 일부 개별 채권을 특정하여 추인하는 것이 가능하다.
②=o 대법원 1988.2.9. 선고 87다카2266 판결 【압류채권지급】
【판시사항】
채무변제를 위하여 다른 채권을 채권자에게 양도한 경우 원래 채권의 소멸여부
【판결요지】
채권자에 대한 채무변제를 위하여 다른 채권을 채권자에게 양도한 경우에 특단의 사정이 없는 한 그 채권양도는 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것이지 채무변제에 갈음하여 양도되는 것이 아니므로 원래의 채권은 소멸되지 않는다.
③=o 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결
【판시사항】
부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도성
【판결요지】
부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.
④=x 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결 【양수금】
【판시사항】
채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어진 경우, 양도채권의 채무자가 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다는 이유로 채권양수인의 양수금 청구를 거절할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도, 이는 채권 양도인과 양수인 간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권 양도·양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 설령 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다고 하더라도 양도채권의 채무자로서는 이를 이유로 채권양수인의 양수금 청구를 거절할 수 없다.
⑤=o 대법원 1988.12.13. 선고 87다카2803 전원합의체 판결 【양수금】
【판시사항】
가. 임금채권의 양도성의 유무
나. 근로자가 그 임금채권을 양도한 경우 양수인이 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
가. 근로자의 임금채권은 그 양도를 금지하는 법률의 규정이 없으므로 이를 양도할 수 있다.
나.근로기준법 제36조 제1항에서 임금직접지급의 원칙을 규정하는 한편 동법 제109조에서 그에 위반하는 자는 처벌을 하도록 하는 규정을 두어 그 이행을 강제하고 있는 취지가 임금이 확실하게 근로자 본인의 수중에 들어가게 하여 그의 자유로운 처분에 맡기고 나아가 근로자의 생활을 보호하고자 하는데 있는 점에 비추어 보면 근로자가 그 임금채권을 양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 같은 원칙이 적용되어 사용자는 직접 근로자에게 임금을 지급하지 아니하면 안되는 것이고 그 결과 비록 양수인이라고 할지라도 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수는 없다.
*
【문38】다음 중 채권자취소권의 행사기간에 대한 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
① 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.
② 가등기의 원인행위가 사해행위임을 채권자가 안 때부터 1년내에 가등기의 원인행위에 대하여 취소의 소를 제기하였다면 본등기의 원인행위에 대한 취소 청구는 그 원인행위에 대한 제척기간이 경과한 후 하더라도 적법하다.
③ 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 필요는 없다.
④ ‘채권자가 취소원인을 안 날’과 관련하여 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다.
⑤ 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다.
=
①=o 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 【사해행위취소】
가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.
②=o 대법원 2006.12.21. 선고 2004다24960 판결 【사해행위취소등】
【판시사항】
[1] 채권자가 가등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소의 소를 제척기간 내에 제기한 경우, 본등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소의 소를 그 원인행위에 대한 제척기간이 경과한 후에 제기하였더라도 본등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소의 소가 적법한지 여부(한정 적극)
【판결요지】
[1] 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 가등기 및 본등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소 등 청구의 제척기간의 기산일은 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때라고 할 것인바, 채권자가 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때부터 1년 내에 가등기의 원인행위에 대하여 취소의 소를 제기하였다면 본등기의 원인행위에 대한 취소 청구는 그 원인행위에 대한 제척기간이 경과한 후 제기하더라도 적법하다.
③=x 대법원 1989.9.12. 선고 88다카26475 판결
민법 제406조 제2항 소정의 채권자가 그 취소원인을 안 날이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 법률행위를 한 사실을 채권자가 안 때를 의미하고 단순히 사해행위의 객관적 사실을 안 것만으로는 부족하며, 사해의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없다.
④=o 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결
채권자취소권 행사에 있어서 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하나, 나아가 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다.
⑤=o 대법원 2011.1.13. 선고 2010다71684 판결
채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는데, 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 이때 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등 참조). 또한 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.
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【문39】공동상속에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이있는 경우 판례에 의함) 5
① 공동상속인들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분채무이고,각자 그 지분의 한도 내에서 건물 전체에 대한 철거의무를 부담한다.
② 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자로서 참칭상속인에 해당된다.
③ 금전채무가 공동상속된 경우 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다.
④ 인지 전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로귀속된다.
⑤ 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만을 경료할 수도 있다.
=
①=o 대법원 1980.6.24. 선고 80다756 판결
공동상속인들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분채무라고 할 것이고 각자 그 지분의 한도내에서 건물 전체에 대한 철거의무를 지는 것이다.
②=o 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결 【소유권이전등기말소등】
【판시사항】
[1] 상속등기가 공동상속인 중 1인 명의로 경료된 경우, 그 등기명의인이 참칭상속인에 해당하는지 여부(한정 적극)
[2] 소유권이전등기에 의하여 재산상속인의 외관을 갖추었는지 여부의 판단 기준
【판결요지】
[1] 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 자를 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자로서 참칭상속인에 해당된다.
[2] 소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지의 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 하므로, 비록 등기의 기초가 된 보증서 및 확인서에 취득원인이 상속으로 기재되어 있다 하더라도 등기부상 등기원인이 매매로 기재된 이상 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 볼 수 없다.
③=o 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 【구상금】
【판시사항】
금전채무가 공동상속된 경우, 상속재산 분할의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다.
④=o
⑤=x 대법원 1995.2.22. 자 94마2116 결정
공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없다.
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【문40】법인의 청산에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 4
① 청산법인이나 청산인이 청산법인의 목적 범위 외의 행위를 한 때는 무효이다.
② 청산종결등기가 경료된 경우에도 청산사무가 종료되지 않은경우에는 청산법인으로 존속한다.
③ 청산법인의 주주총회에서 청산인을 선임하지 아니하고 이사를 선임한 경우 그 선임결의가 그 자체로서 무효가 된다고볼 수 없다.
④ 법인이 해산결의를 하고 사실상 청산사무를 종결한 경우에는 해산등기를 하기 전이라도 제3자에게 해산사실을 대항할 수 있다.
⑤ 잔여재산의 귀속권리자를 정관에 지정한 바 없고, 이사 또는청산인이 주무관청의 허가를 얻어 총회의 결의로 지정하지 않은 경우에는 잔여재산은 국고에 귀속한다.
=
①②=o 대법원 1980.4.8. 선고 79다2036 판결 【소유권이전등기말소】
【판시사항】
가. 법인의 청산절차에 관한 규정이 강행규정인지 여부
나. 청산등기가 경료되 었으나 청산사무가 종료되지 아니한 경우와 청산법인의 존속
【판결요지】
1. 민법 제80조, 제81조, 제87조와 같은 청산절차에 관한 규정은 모두 제3자의 이해관계에 중대한 영향을 미치기 때문에 소위 강행규정이라고 해석되므로 만일 그 청산법인이나 그 청산인이 청산법인의 목적범위 외의 행위를 한 때는 무효라 아니할수 없다.
2. 청산종결등기가 경료된 경우에도 청산사무가 종료되었다 할수 없는 경우에는 청산법인으로 존속한다.
③=o 대법원 1989.9.12. 선고 87다카2691 판결 【소유권이전등기말소】
【판시사항】
청산법인의 주주총회에서 한 이사선임 결의의 효력
【판결요지】
회사가 해산한 경우 합병 또는 파산의 경우 외에는 정관에 다른 규정이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 아니하였다면 이사가 당연히 청산인이 되고 이사가 임기만료 되면 새로운 이사를 선임할 수 있다 할 것이므로 청산법인의 주주총회에서 청산인을 선임하지 아니하고 이사를 선임하였다 하여 그 선임결의가 그 자체로서 무효가 된다고 볼 수 없다.
④=x 대법원 1984.9.25. 선고 84다카493 판결 【소유권이전등기】
민법 제54조 제1항, 제85조 제1항의 규정에 따르면 법인이 해산한 경우에 청산인은 파산의 경우를 제외하고 해산등기를 하여야 하고 해산등기를 하기전에는 제3자에게 해산사실을 대항할 수 없다.
⑤=o 제80조 (잔여재산의 귀속) ① 해산한 법인의 재산은 정관으로 지정한 자에게 귀속한다.
②정관으로 귀속권리자를 지정하지 아니하거나 이를 지정하는 방법을 정하지 아니한 때에는 이사 또는 청산인은 주무관청의 허가를 얻어 그 법인의 목적에 유사한
목적을 위하여 그 재산을 처분할 수 있다. 그러나 사단법인에 있어서는 총회의 결의가 있어야 한다.
③전2항의 규정에 의하여 처분되지 아니한 재산은 국고에 귀속한다.
제29회_법원행정고등고시_제1차시험_확정정.hwp
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