수산업법위반 등 : 제주도 돌고래 사건

2012도16383 수산업법위반, 수산자원관리법위반 (바) 상고기각
◇돌고래 포획 금지 규정이 포괄위임입법금지 내지 죄형법정주의에 위반하는지 여부(소극)◇

 

대 법 원
제 3 부
판 결
사 건 2012도16383 수산업법위반, 수산자원관리법위반
피 고 인 피고인 1 외 2인
상 고 인 피고인들
변 호 인 법무법인 해냄 (피고인들을 위하여)
담당변호사 오치석
원 심 판 결 제주지방법원 2012. 12. 13. 선고 2012노205 판결
판 결 선 고 2013. 3. 28.

주 문
상고를 모두 기각한다.

이 유
상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적․기술적 능력의 한계 및 시간적 적응
능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률
에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기
때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사
정이 있는 경우에 한하여 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한
것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류
및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입
법은 죄형법정주의에 반하지 않는다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결 참
조).
 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을
때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성
격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규
정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나
상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우
그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임
조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지․목적, 당해 위임조항의 규정
형식과 내용 및 관련 법규를 유기적 체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규
제 대상의 성질에 따라 구체적․개별적으로 검토함을 요한다(대법원 2002. 8. 23. 선고
2001두5651 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).
 또한, 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 백지재위임
금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되므로 허용되지
아니한다 할 것이나 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위
를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용된다 할 것이다(대법원
2006. 4. 14. 선고 2004두14793 판결 등 참조).
 그리고 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용
에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만
효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관
에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절
차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법
령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙, 규정은 행정규
칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권
한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이
므로 이와 같은 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것
들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다(대법원
1987. 9. 29. 선고 86누484 판결 등 참조).

나. (1) 원심은, 피고인들이 공모하여 어민들로부터 수산업법을 위반하여 포획한 돌
고래들을 매수하여 소지․보관하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 종전 수산업법
(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘종전 수산업법’이라 한다)
제98조 제1항, 제95조 제8호, 제73조 및 구 수산자원관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272
호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조, 제64조 제1호, 제17조 등을 적용하여 이를
모두 유죄로 인정하였다.
(2) 이 부분 상고이유의 요지는 이 사건 처벌조항은 해당 법률에서 처벌대상인
행위의 구체적인 내용을 직접 규정하지 아니하고 대통령령 등에 위임 및 재위임한 것
으로서 이는 포괄위임입법금지 원칙 내지 죄형법정주의에 위반된다는 취지이므로, 이
점에 관하여 살펴본다.
 이 사건 공소사실에 적시된 행위에 대하여, 종전 수산업법은 제73조에서 ‘이 법
또는 이 법에 따른 명령’을 위반하는 행위에 관하여 같은 법 제95조에 형벌규정을 두
면서 그 명령의 내용에 관하여는 같은 법 제53조 제1항 제8호에 규정하고 있었고, 한
편 구 수산자원관리법은 제17조에서 ‘이 법 또는 수산업법에 따른 명령’을 위반하는 행
위에 관하여 같은 법 제64조에 형벌규정을 두면서 그 명령의 내용에 관하여는 구 수산
업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되어 2010. 4. 15. 법률 제10272호로 일부개
정되기 전의 것, 이하 ‘구 수산업법’이라 한다) 제61조 제1항 제5호에 규정하고 있었다.
 그런데 종전 수산업법 제53조 제1항 제8호와 구 수산업법 제61조 제1항 제5호
는 그 위임의 목적이 '어업단속․위생관리․유통질서 기타 어업조정'에 있음을 분명히
하고 있고, 그 위임의 내용과 범위를 구체적으로 확정하고 있으며, 여기에 그 주된 피
적용자가 조업구역, 포획․채취할 수 있는 수산동식물에 관한 제한을 대체적으로 예측
할 수 있는 어업인들이라는 점, 끊임없이 변화하는 해양생태계를 규율대상으로 하는
수산업법은 다른 법률에 비하여 보다 탄력성을 요구하며, 또한 고도로 전문적이고 기
술적이며 국제 해양질서의 변화에 따라 가변적이어서 수산자원보호, 어업조정이라는
입법목적을 효율적으로 달성하기 위하여 탄력성 있는 행정입법을 활용할 필요가 크다
는 점, 이에 따라 구 수산자원보호령(2010. 4. 23. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전
의 것, 이하 같다) 제29조는 종전 수산업법 제53조 제1항 제8호에서 규정한 내용 중
일부를, 구 수산업법시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 전부개정된 것) 제41조
는 구 수산업법 제61조 제1항 제5호에서 규정한 내용 중 일부를 좀 더 세부적으로 규정
하면서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정해 농림
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수산식품부장관에게 재위임하여 고래포획금지에 관한 고시(2008. 8. 1. 농림수산식품부
고시 제2008-46호 및 2009. 9. 10. 농림수산식품부 고시 제2009-311호)가 발령된 점,
그 밖에 종전 수산업법, 구 수산업법, 구 수산자원보호령, 구 수산업법시행령의 입법목
적, 적용범위, 전반적인 규정체계 및 규정내용 등을 종합해 보면, 종전 수산업법 제53
조 제1항 제8호, 구 수산업법 제61조 제1항 제5호는 위임사항의 내용과 범위를 구체적
으로 특정하였다고 할 것이고, 이로부터 대통령령 등 하위법령에 규정될 사항이 어떤
것일지 대체적으로 예측할 수 있었다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 처벌조항은
포괄위임입법금지 원칙 내지 죄형법정주의에 위반되지 아니한다고 할 것이므로, 이와
다른 전제에 선 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여
피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당
시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서
그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결
등 참조).
 위 고래포획금지에 관한 고시에 따르면 돌고래류에 대해서는 과학적인 조사와 국민
정서에 필요한 교육 및 관람용 목적으로 정부로부터 승인을 받은 경우에는 포획을 할
수 있고, 원심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면 공연에 사용할 돌고래를 마련하
기 위하여 돌고래 포획이 금지되지 아니한 국가에서 수입을 하는 방법도 있음을 알 수
있으므로, 관련 입법의 불비로 인하여 국내에서 포획된 이 사건 돌고래를 공연에 사용
할 수밖에 없어 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다는 취지의 이 부분 상고이유 역
시 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 관하여
원심이 종전 수산업법을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하
고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령의 적용에 관한 법리오해 등의 위법이
없다.

4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같
이 판결한다.

재판장 대법관 민일영 _________________________
대법관 이인복 _________________________
주 심 대법관 박보영 _________________________
대법관 김 신 ____________________