2013도7572 -소위 IMS시술 관련 의료법위반 사건

2013도7572 의료법위반 (사) 파기환송

◇의사의 행위가 한방 치료행위인 침술행위 해당하는지에 관하여, 의사의 행위가 IMS시술행위에 해당하는지와 상관없이 그 행위의 구체적인 태양이 침술행위의 실질을 가지는지를 판단의 기준으로 삼은 사례◇

 

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대 법 원
제 1 부
판 결
사 건 2013도7572 의료법위반
원 심 판 결 서울남부지방법원 2013. 6. 7. 선고 2013노335 판결
판 결 선 고 2014. 9. 4.

주 문
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송
한다.

이 유
상고이유를 판단한다.
1. 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것)에 따르면, 의료인이란
보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 의사는 의료와
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보건지도를 임무로 하고, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 하며(제2조 제
2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되려는 자는 의학 또는 한의학을 전공하는 대
학 또는 전문대학원을 졸업하는 등의 자격을 갖추고 의사 또는 한의사 국가시험에 합
격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든
지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27
조 제1항 본문), 이를 위반한 자는 형사처벌을 받게 되어 있다(제87조 제1항).
이와 같이 구 의료법에서 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받
아 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한
것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하
여금 서양의학뿐만 아니라 한의학으로부터도 그 발전에 따른 의료혜택을 누릴 수 있도
록 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관
련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람
의 생명, 신체나 일반공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다.
그런데 의료법령에는 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용을 정의하거나 그
구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된
것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입
법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는
학문적 원리, 당해 의료행위의 경위․목적․태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정
이나 국가시험 등을 통해 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합
적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2014. 2.
13. 선고 2010도10352 판결 참조).
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한편, 한방 의료행위란 ‘우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한
질병의 예방이나 치료행위’로서 앞서 본 의료법의 관련 규정에 따라 한의사만이 할 수
있고, 이에 속하는 침술행위는 ‘침을 이용하여 질병을 예방, 완화, 치료하는 한방 의료
행위’로서, 의사가 위와 같은 침술행위를 하는 것은 면허된 것 이외의 의료행위를 한
경우에 해당한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2007두18710 판결 참조).

2. 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는
의사인 피고인이 그 운영의 ‘피고인 정형외과의원’ 진료실에서, 2010. 5. 13.과 그해 5.
14., 그해 5. 15., 그해 5. 28. 총 4회 공소외 1을 진료용 침대에 눕히고 이마 등에 침
을 놓아 치료를 하고, 그해 6. 2.과 그해 6. 5. 2회 공소외 2를 진료용 침대에 눕히고
허리 등에 침을 놓아 치료를 한 행위가, 의사는 할 수 없는 한방 의료행위인 침술행위
에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공
소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다.
원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 당시 공소외
1의 이마에 20여 대, 오른쪽 귀 밑에 2대, 양 손목에 2대씩 4대의 침을, 공소외 2의 허
리 중앙 부위를 중심으로 10여 대의 침을 놓는 등 한 부위에 여러 대의 침을 놓았고,
그 침도 침술행위에서 통상적으로 사용하는 침과 다를 바 없었던 점, 침을 놓은 부위
가 대체로 침술행위에서 통상적으로 시술하는 부위인 경혈, 경외기혈 등에 해당하는
것으로 보이고, 깊숙이 침을 삽입할 수 없는 이마 등도 그 부위에 포함되어 있었던 점
등을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고인의 위와 같은 행위는 한방 의료행위인 침술행
위에 해당할 여지가 많다.
그런데도 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인의 위와 같은 행위가 한방 의
료행위인 침술행위에 해당된다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하
여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결 중 무죄 부분에는 한
방 의료행위인 침술행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써
판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하
도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결
한다.

재판장 대법관 고영한 _________________________
대법관 양창수 _________________________
대법관 김창석 _________________________
주 심 대법관 조희대 _________________________