# 2003다26051 판결 -지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권 설정 당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우

<20>⑤ 근저당권 설정 당시 토지에 건물이 없었다고 하더라도 근저당권자가 건물의 건축에 동의하였다면 법정지상권이 성립한다. x
<17>②근저당권이 설정된 나대지 소유자가 근저당권자의 동의를 얻어 그 지상에 건물을 신축하였다가 그 근저당권의 실행에 의하여 토지만이 제3자에게 낙찰된

   경우 건물소유자는 낙찰자에 대하여 법정지상권을 취득한다.x

<16>③ 건물이 없는 토지에 저당권을 설정한 후에 저당권설정자가 저당권자로부터 법정지상권을 인정한다는 양해를 얻어 건물을 신축한 경우에도 민법 제366조의

  법정지상권은 인정되지 않는다. 

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대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결
[건물등철거등][공2003.10.15.(188),2020]

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【판시사항】
지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권 설정 당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우 민법 제366조의 법정지상권의 성립 여부(소극)

【판결요지】
민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.

【참조조문】

민법 제366조(법정지상권)

저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.