* 92헌마68 -1994學年度 新入生選拔入試案에 대한 憲法訴願

 

<司52>ㄱ. 청구인이 헌법소원을 적법하게 제기하기 위해서는 현재 기본권을 침해당한 경우라야 하나, 현재 이미 기본권의 침해가 발생한 경우에 한하여 헌법소원

  을 허용하는 경우 권리구제의 실효성이 문제되므로, 헌법재판소는 가까운 장래에 기본권의 침해가 확실하게 예측되는 경우에는 기본권침해의 현재성을 인정하고

  있다.

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<法21>③ 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성이나 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요하지만 이는 대

  학에게 부여된 헌법상의 기본권은 아니다. x

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<11>④ 헌법재판소는 국립대학교는 공권력의 행사자이므로 기본권의 주체가 될 수 없다고 판시하였다.x

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1994學年度 新入生選拔入試案에 대한 憲法訴願

     (1992. 10. 1. 92헌마68,76(병합) 全員裁判部)

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【판시사항】

1. 서울대학교(大學校)가 "94학년도 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)"을 제정하여 발표한 것에 대하여 제기된 헌법소원심판청구의 적법(適法)여부(공권력행사(公權力行使) 해당여부, 보충성(補充性), 권리보호(權利保護)의 이익(利益))

2. 헌법 제31조 제4항 소정의 교육(敎育)의 자주성(自主性), 대학(大學)의 자율성(自律性) 보장(保障)의 헌법적(憲法的) 의의(意義)

3. 서울대학교(大學校)의 94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)에서 인문계열(人文系列) 대학별고사(大學別考査)의 제2외국어(外國語)에 일본어(日本語)을 제외한 것이 헌법(憲法)에 위반(違反)하는지 여부

 

【결정요지】

1. 국립대학(國立大學)인 서울대학교(大學校)의 "94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)"은 사실상의 준비행위(準備行爲) 내지 사전안내(事前案內)로서 행정쟁송(行政爭訟)의 대상이 될 수 있는 행정처분(行政處分)이나 공권력(公權力)의 행사(行使)는 될 수 없지만 그 내용이 국민(國民)의 기본권(基本權)에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 법령(法令)의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되어 그로 인하여 직접적으로 기본권(基本權) 침해(侵害)를 받게 되는 사람에게는 사실상의 규범작용(規範作用)으로 인한 위험성이 이미 현실적으로 발생하였다고 보아야 할 것이므로 이는 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력(公權力)의 행사(行使)에 해당된다고 할 것이며, 이 경우 헌법소원(憲法訴願)외에 달리 구제방법(救濟方法)이 없다.

2. 헌법 제31조 제4항이 규정하고 있는 교육(敎育)의 자주성(自主性), 대학(大學)의 자율성(自律性) 보장(保障)은 대학(大學)에 대한 공권력(公權力) 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학인(大學人) 자신이 대학(大學)을 자주적으로 운영할 수 있도록 함으로써 대학인(大學人)으로 하여금 연구(硏究)와 교육(敎育)을 자유롭게 하여 진리탐구(眞理探究)와 지도적(指導的) 인격(人格)의 도야(陶冶)라는 대학(大學)의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위한 것으로서 이는 학문(學文)의 자유(自由)의 확실한 보장수단이자 대학(大學)에 부여된 헌법상(憲法上)의 기본권(基本權)이다.

3. 가. 서울대학교(大學校)가 1994학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)을 정함에 있어 인문계열(人文系列)의 대학별고사과목(大學別考査科目)에서 국어(國語)(논술(論述)), 영어(英語), 수학(數學) Ⅰ을 필수과목으로 하고 한문(漢文) 및 불어(佛語), 독어(獨語), 중국어(中國語), 에스파냐어(語) 등 5과목 중 1과목을 선택과목으로 정하여 일본어(日本語)를 선택 과목에서 제외시킨 것은 교육법(敎育法) 제111조의2 및 앞으로 개정될 교육법시행령(敎育法施行令) 제71조의2의 제한범위(制限範圍)(법률유보(法律留保))내에서의 적법한 대학(大學)의 자율권(自律權) 행사(行使)이다.

나. 고등학교에서 일본어(日本語)을 선택하여 공부한 학생이 다른 제2외국어(外國語)을 선택한 학생에 비하여 입시경쟁에서 불리한 입장에 놓이는 것은 사실이나 이러한 불이익(不利益)은 서울대학교가 헌법 제22조 제1항 소정의 학문(學問)의 자유(自由)와 헌법 제31조 제4항 소정의 대학(大學)의 자율권(自律權)이라고 하는 기본권(基本權)의 주체(主體)로서 자신의 주체적(主體的)인 학문적(學問的) 가치판단(價値判斷)에 따른, 법률(法律)이 허용하는 범위내에서의 적법(適法)한 자율권행사(自律權行使)의 결과 초래된 반사적(反射的) 불이익(不利益)이어서 부득이하다.

다. 서울대학교가 일본어(日本語)를 선택과목에서 뺀 대신 고등학교 교육과정의 필수과목을 모든 고등학교에서 가르치고 있는 한문(漢文)을 다른 외국어(外國語)와 함께 선택과목으로 채택하였을 뿐더러, 위 입시요강(入試要綱)을 적어도 2년간의 준비기간을 두고 발표함으로써 고등학교에서 일본어(日本語)를 배우고 있는 1·2학년 학생들로 하여금 그다지 지장이 없도록 배려까지 하고 있으므로, 그들이 갖는 교육(敎育)의 기회균등(機會均等)이 침해되었다고 말할 수 없다.

 
【참조조문】

 헌법(憲法) 제11조 제1항, 제22조 제1항, 제31조 제1항, 제4항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 
교육법(敎育法) 제111조의2(대학입학방법(大學入學方法)) 대학(大學)(사범대학(師範大學)·교육대학(敎育大學)·전문대학(專門大學)을 포함한다)의 입학(入學)은 제111조의 규정(規定)에 해당하는 자(者) 중에서 대통령령(大統領令)으로 정하는 선발방법(選拔方法)에 의한다.

교육법시행령(敎育法施行令) 제71조의2(대학입학방법(大學入學方法)) ① 대학(교육과를 제외한다) 및 전문대학의 입학은 대학입학 학력고사(이하 "학력고사"라 한다) 성적·출신고등학교장의 내신성적 및 면접고사 성적을, 교육대학 및 사범대학(대학에 설치하는 교육과를 포함한다)의 입학은 학력고사성적·출신고등학교장의 내신성적·면접고사성적 및 교직적성과 인성검사성적을 각각 병합한 전형에 의한   다. 다만, 대학·교육대학, 사범대학 및 전문대학의 장은 실기고사와 신체검사를 병과할 수 있으며, 대학(교육과를 제외한다) 및 전문대학에 있어서는 면접고사성적을 합격·불합격의 자료로만 활용할 수 있다.

     ② 체육특지자와 예능계의 대학 또는 학과를 지원하는 예능특기자의 입학의 경우에는 제1항의 규정에 의한 전형에 의하지 아니하고 입학을 허가할 수 있다.

     ③ 제2항의 규정에 의하여 예능계의 대학 또는 학과에 입학한 예능특기자는 예능계 이외의 다른학과에 전과할 수 없다.

     ④ 다음 각호의 1에 해당하는 자의 대학 입학은 제1항의 규정에 불구하고 대학의 장이 정하는 방법에 의하되, 대학의 장이 입학방법을 정함에 있어서 당해 학생의 외국의 학교 재학기간을 참작할 수 있다. 다만, 제1호 및 제3호에 해당하는 자는 각각 고등학교 졸업연도가 시작된 날부터 2년6월 이내에 한하여 대학의 장이 정하는 방법에 의하여 입학할 수 있다.

       1. 외국에서 12년이상의 학교교육과정을 이수한 자, 외국의 학교에서 국내의 고등학교에 전학하여 졸업한 자 및 제외국민교육설치령 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 고등학교 예비 교육과정을 이수하고 국내의 고등학교를 졸업한 자로서 제69조 제6항 제1호 내지 제5호에 해당하는자

       2. 외국인 학생(부모가 모두 외국인이어야 한다) 또는 외국에서 2년 이상의 고등학교 교육과정을 이수한 외국인 학생

       3. 외국에서 12년이상의 전 학교 교육과정을 이수한 자

     ⑤ 제4항 제1호의 제69조 제6항 제1호 내지 제5호에 해당하는 자의 재학기간(부모의 경우에는 근무기간을 말한다)은 고등학교과정 또는 고등학교과정을 포함하여 계속하여 재학한 2년 이상의 기간으로 한다. 다만, 2년 이상 계속하여 재학하지 아니한 경우에도 고등학교과정 1년 이상을 포함하여 통산 3년 이
 상의 중등학교과정에 재학한 경우에는 2년 이상 계속하여 재학한 것으로 본다.

 

[이  유]

나. 피청구인이 "94학년도 대학입학고사 주요요강"을 확정하여 발표한 것에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는지 여부

 서울대학교는 서울대학교설치령에 의하여 설립된 대학교육을 위한 국립교육기관으로서 이른바 특정한 국가목적에 제공된 인적·물적 종합시설로서의 국가영조물이며, 서울대학교 총장이 서울대학교의 신입생선발에 관한 대학입학고사시행요강을 정하는 것은 공법상의 영조물 이용관계설정을 위한 방법·요령과 조건 등을 정하는 것이어서 서울대학교 입학고사에 응시하고자 하는 사람들에 대하여 그 시행요강에 따르지 않을 수 없는 요건·의무 제한설정하는 것이기 때문에 그것을 제정·발표하는 것은 공권력행사에 해당한다. 그리고 위 요강이 교육부가 마련한 대학입시제도 개선안에 터잡은 것으로서 대학입학방법을 규정한 교육법시행령 제71조의2의 규정이 교육부의 개선안을 뒷받침할 수 있는 내용으로 개정될 것을 전제로 한 영조물규칙안으로서의 교육행정계획에 해당하나, 행정계획이라고 하더라도 그 내용이 국민의 기본권에 관련한 법적지위, 권리관계에 직접 영향을 끼치는 것이고 장차 그 근거법령이 제정되어 그대로 그것을 시행할 것이 확정적으로 예상되어 이에 대응하여 행하여진 확정적 행정계획이 국민의 기본권을 침해하는 것이라면 그로 인하여 직접적으로 기본권침해를 받게되는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 발생하였다 할 것이므로 이러한 경우에는 예외적으로 침해의 현재성을 확장인정하여 이에 대하여 곧 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다. 더구나 위와 같은 확정적인 행정계획에 대한 헌법소원을 제기할 수 없고 장차 관계법령이 정비·완성되고 난 후에 이를 근거로 한 행정행위에 대하여 비로소 행정쟁송이나 헌법소원을 제기할 수 있다고 한다면, 또 이로 인하여 장기간의 구제절차 소요시일 때문에 시기를 놓쳐 장차 기본권침해를 받는 사람에게 회복 불능이거나 중대한 손해를 감수할 것을 강요하는 결과가 된다면, 이는 기본권보호의 의무가 있는 국가가 기본권향유자에게 기대가능성 없는 행동을 취할 것을 요구하는 것밖에 되지 아니하여 부당한 것이다.

 이 건 대학입학고사요강은 고등학교 재학생들이 준비기간을 가질 수 있도록 한다는 목적으로 장차 시행되기 2년전에 대외적으로 확정·공표되어 그 골격에 있어서는 변경가능성이 없을 것임이 확실히 예상된다고 할 것이고, 현재 고등학교 2학년생으로서 1994학년도 대학입시에 응시할 자인 청구인 노○현 뿐만 아니라, 현재 고등학교 1학년생으로서 1995학년도 대학입시에 응시할 자인 청구인 신○진도 이 건 입시요강이 1995년도 신입생선발에도 적용되리라는 것이 충분히 예측되므로 이 건 입시요강에 의하여 자신들의 기본권이 침해되었다고 주장하는 청구인들은 이에 대하여 지금 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이다. 

다. 헌법소원에 있어서의 보충성 문제

 이 건 대학입학고사요강은 당장 어떠한 법적 구속력이 발생하는 것이 아니어서 행정쟁송의 대상이 되는 "구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용"에 해당하지 아니하나 공권력담당자가 행한 사실상의 규범력을 지닌 공권력의 행사에 해당하며 이로 인한 기본권의 침해위험에 대하여는 현행법상 아무런 별도의 구제철차가 없는 것이니 곧 바로 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.