90헌마28 -地方議會議員選擧法 제28조 等에 대한 憲法訴願

<司56>② 권력분립원칙은 인적인 측면에서도 입법과 행정의 분리를 요청하는바, 만일 농업협동조합장이 그대로 지방의회에 진출하여 소속 협동조합의 이익을 위하

  여 지방의회에서 부당하게 영향력을 행사한다면 권력분립의 원칙에 배치되게 되므로 농업협동조합장의 지방의회의원 입후보 제한이나 겸직금지는 불가피한 것이

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地方議會議員選擧法 제28조 等에 대한 憲法訴願

     (1991. 3. 11. 90헌마28 全員裁判部)

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【판시사항】

    1. 법규(法規)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법요건(適法要件)

     2. 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제35조 제1항 제7호 및 지방자치법(地方自治法) 제33조 제1항 제6호의 위헌(違憲)여부

     3. 권력분립(勸力分立)의 원칙(原則)과 공무원의 겸직금지(兼職禁止)의 필요성(必要性)

     4. 참정권보장(參政權保障)의 필요성(必要性)

     5. 농지개량조합(農地改良組合)의 조합장(組合長)에 대한 겸직금지규정(兼職禁止規定) 등(等)의 위헌(違憲)여부

 

【결정요지】

     1. 법규(法規) 때문에 기본권(基本權)의 침해(侵害)를 받았다하여 헌법소원(憲法訴願)의 형태로 그 위헌여부(違憲與否)의 심판(審判)을 구하는 법규(法規)에 대한 헌법소원(憲法訴願)은 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 전제(前提)된 경우도 아니고 단순히 어느 법규(法規)가 위헌(違憲)인가의 여부에 대한 의문이 있어 제기(提起)하는 추상적(抽象的) 규범통제제도(規範統制制度)와는 근본적으로 다른 것으로서 자기관련성(自己關聯性), 현재성(現在性), 그리고 직접성(直接性)의 요건(要件)을 갖추게 되면 그것만으로 적법(適法)한 소원심판청구(訴願審判請求)로 되어 허용(許容)이 된다.

     2. 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法)(1990.12.31. 법률 제4311호 전면 개정) 제35조 제1항 제7호 및 지방자치법(地方自治法)(1990.12.31. 법률 제 4310호 개정) 제33조 제1항 제6호 중 농업협동조합(農業協同組合). 수산업협동조합(水産業協同組合)· 축산업협동조합(畜産業協同組合)·산림조합(山林組合)· 엽연초생산협동조합(葉煙草生産協同組合)· 인
 삼협동조합(人蔘協同組合)의 조합장(組合長)에 대한 부분은 국민의 참정권(參政權)을 제한(制限)함에 있어서 합리성(合理性) 없는 차별대우(差別待遇)의 입법(立法)이라 할 것이므로 헌법(憲法)에 위반(違反)된다.

     3. 권력분립(權力分立)의 원리(原理)는 인적(人的) 측면에서도 입법(立法)과 행정(行政)의 분리(分離)를 요청하고, 만일 행정공무원(行政公務員)이 지방입법기관(地方立法機關)에서라도 입법(立法)에 참여하면 권력분립(權力分立)의 원칙(原則)에 배치되게 되는 것으로, 공무원(公務員)의 경우는 지방의회의원(地方議會議員)의 입후보제한(立候補制限)이나 겸직금지(兼職禁止)가 필요하다.

     4. 민주주의(民主主義)는 피치자(被治者)가 곧 치자(治者)가 되는 치자(治者)와 피치자(被治者)의 자동성(自動性)을 뜻하기 때문에 공무담임권(公務擔任權)을 통해 최대다수(最大多數)의 최대정치참여(最大政治參與), 자치참여(自治參與)의 기회를 보장하여야 하는 것이며 그 제한(制限)은 어디까지나 예외적(例外的)이고 필요부득이한 경우에 국한되어야 한다.

     5. 농지개량조합(農地改良組合)의 조합장(組合長)에 대한 겸직금지(兼職禁止) 규정(規定) 등은 다른 조합(組合)의 조합장(組合長)과 달리 그에 대해 부과될 직무전념(職務前念)의 성실의무(誠實義務) 그리고 공법인성(公法人性) 등과 상치(相値)된다고 단정할 수 없을 것이며 겸직금지(兼職禁止)에 의하여 참정권(參政權)이 제한(制限)된다고 하여도 이때에 얻는 이익(利益)과 잃는 이익(利益)을 비교형량(比較衡量)하여 어느 것이 큰지는 매우 판단(判斷)하기 어려운 일로서, 이 경우에 겸직금지규정(兼職禁止規定)을 두느냐의 여부(與否)는 입법자(立法者)의 결단사항(決斷事項)이라고 봄이 무방할 것이다.

 

【주    문】

     1. 지방의회의원선거법(1990.12.31. 법률 제4311호 전면 개정) 제35조 제1항 제7호 및 지방자치법(1990.12.31. 법률 제4310호 개정) 제33조 제1항 제6호 중 농업협동조합·수산업협동조합·축산업협동조합·산림조합· 엽연초생산협동조합·인삼협동조합의 조합장에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

     2. 청구인 윤○문의 심판청구를 기각한다.

 

  2. 판  단

     가. 이 사건 심판청구의 적법성에 관하여 살핀다.

     이 사건과 같이 법규 때문에 기본권의 침해를 받았다고 하여 헌법소원의 형태로서 그 위헌여부의 심판을 구하는 법규에 대한 헌법소원은, 구체적인 소송사건에서 전제된 경우도 아니고 법규때문에 직접적인 기본권의 침해가 있는 경우도 아닌데 단순히 어느 법규가 위헌인가의 여부에 대한 의문이 있어 제기하는 외국의 추상적 규법통제제도와는 근본적으로 다른 별개의 제도인 것이다. 이러한 법규 헌법소원을 자기 관련성, 현재성 그리고 직접성을 갖추게 되면 그것만으로 적법한 소원심판청구로 되어 허용이 된다(당재판소 1989.3.17.선고, 88헌마1결정, 동 1989.7.21.선고, 89헌마12 결정 참조). 그런데 지방자치법과 지방의회의원선거법이 새로 개정되어 지방의회의원의 선거를 목전에 두고 있는 바이고(지방자치법 부칙 제2조 제1항 참조), 이번에 실시하는 지방의회의원선거에 입후보를 하고자 하는 청구인들의 경우에 있어서 문제의 지방의회의원선거법 제35조 제1항 제7호와 지방자치법 제33조 제1항 제6호의 규정의 운영 잘못이 아니라 그 법 자체 때문에 동법 소정의 조합장의 직위를 유지하는 상태에서는 입후보하거나 의회의원직을 겸할 수 없는 참정권의 제약을 받아 그 위헌성의 심판으로 자기의 참정권을
 구제 받고자 제기한 것이 이 사건 소원심판청구하고 한다면 그것으로서 그 적법요건인 자기관련성, 현재성 및 직접성이 모두 갖추어졌다고 볼 것이며, 따라서 소원심판청구의 적법성을 다투는 주장은 그 이유 없다고 할 것이다.

     나. 본안에 관하여 살핀다.

     지방의회의원선거법 제35조 제1항 제7호에서는 농업협동조합·수산업협동조합·축산업협동조합·농지개량조합·산림조합·엽초생산협동조합·인삼협동조합(이하 농업협동조합 등이라 약칭한다)의 조합장이 지방의회의원의 입후보자가 되고자 하는 때에는 지방의회의원의 임기만료일전 90일까지 그 직에서 해임되어야 하고(다만 동법 부칙 제2조에 의하면 이 법 시행후 최초로 실시하는 지방의회의원선거에 있어서는 선거일 공고일로부터 5일 이내에 그 직에서 해임되어야 한다고 규정하였다), 지방자치법 제33조 제1항 제6호에 의하면 지방의회의원은 농업협동조합 등의 조합장의 직을 겸할 수 없게 되어 있다. 이와 같은 농업협동조합장 등에 대한 지방의회의원선거법상의 입후보 제한규정과 지방자치법상의 겸직금지규정은 농업협동조합 등의 조합장이 그 직을 유지한 상태에서는 지장의회의원의 후보자도 될 수 없고 지방의회의원의 겸직도 불가능하게 하는 것이므로, 이들에 대한 사회적 신분에 의한 정치생활의 영역에 있어서의 차별이고(헌법 제11조), 국민의 공무담임권(헌법 제25조)의 계약으로 보여진다. 이렇듯 농업협동조합 등의 조합장에 대한 입후보 제한 및 겸직금지규정이 헌법 제25조 소정의 공무담임권의 차별적 처우라면 과연 그것이 합리적 차별이라고 할 수 있을 것이다. 입후보 제한규정은 자격제한 규정으로서 만일 당선이 못되면 조합장·지방의회의원 두가지 모두 놓치게 되는 점에서, 양립불능으로 이 두가지
 중 한 가지만 선택하여야 하는 겸직금지 규정보다도 공무담임권 제한의 정도가 더 강한 편이나 어느 것도 공무담임권의 제한임에 틀림없으며 그것이 과연 헌법 제37조 제2항에 의하여 정당화 할 수 있는 기본권의 제한이라 할 것인가. 우선 농업협동조합 등의 성격 및 조합장의 법적지위와 관련하여 제한의 필요성을 살펴본다.

     (1) 먼저 농지개량조합의 조합장을 제외한 나머지 조합장부터 본다. 농업협동조합의 예를 보면 농업협동조합은 농민의 자주적인 협동조직을 통하여 농업생산의 증진과 농민의 경제적·사회적 지위향상을 도모함을 목적으로 하는 농민을 위한 협동조직체이다(농협법 제1조). 구역내에 거주하는 농민 20인 이상이 발기인이 되어 설립하며(농협법 제16조), 구역내에 거주하는 농민을 조합원으로하여 그 출자로 자금을 조달하는(농협법 제22조, 제23조) 농민의 자치조직으로서 임의탈퇴가 허용되며(농협법 제31조) 그 조합장은 국가임명 아닌 조합원의 직선제에 의하여 조합원 중에서 선출된다(농협법 제46조 제2항). 따라서 국가의 강력한 감독은 받지만 행정목적수행을 위해 설립한 것도 아니고, 그 설립면에 있어서나 관리면에 있어서 자주적인 단체이기 때문에 공법인성보다도 사법인성이 강하고 그 조합장은 공무원이 아닌 것이다. 다만 농업협동조합법 제6조가 조합에 대하여서는 정치관여를 금지시켰지만, 자연인인 조합의 조합장을 비롯한 임원에 대하여서는 같은 규정이 없으며, 오히려 농업협동조합법 제7조는 그 정치적 자유를 존중하여 선거에 의하여 취임하는 공무원을 겸직할 수 있도록 규정하였다. 선거에 의하여 취임하는 공무원을 겸직할 수 있음은 농업협동조합의 목적과 그 조합장의 법적지위가 대동소이한 수산업협동조
 합·축산업협동조합·산림조합· 엽연초생산협동조합의 조합장의 경우에도 같다(수협법 제8조, 축협법 제8조, 산림조합법 제6조 제1항, 엽연초협법 제6조). 더구나 인삼조합의 조합장의 경우는 일반공무원 겸직 금지의 규정조차도 없다. 이처럼 이들 조합장에 대해 선거직 공무원의 겸직을 각 그 조합법에서는 일반규정으로 허용하면서, 지방의회의원선거법과 지방자치법에서는 특별규정으로 선거직 공무원의 대표적인 것이라고 할 지방의회의원 겸직을 막아 그 정치적 자유를 제약할 이유가 어디에 있는지 쉽사리 찾기 어렵다. 또 농업협동조합 등의 조합장은 정당법상 정당의 당원이 될 수 있다(정당법 제17조 참조). 이점에서 국민전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립성을 유지하여야 하고(헌법 제7조) 정당의 당원이 되어 정치참여 하는 것이 허용 안되는 공무원과는 법적지위가 다르다. 그러므로 공무원에 대해 지방의회의원의 입후보 제한 및 겸직금지가 요청된다고 해서 곧바로 농업협동조합 등의 조합장의 경우에도 같은 요구를 할 수는 없는 것이다. 생각건대 권력분립의 원리는 인적인 측면에서도 입법과 행정의 분리를 요청한다. 만일 행정공무원이 지방입법기관에서라도 입법에 참여한다면 권력분립의 원칙에 배치되게 된다. 이와 같이 권력붑립의 원칙을 준수할 필요성 때문에 공무원의 경우는 지방의회의원의 입후보 제한이나 겸직금지가 필요하며 또 그것이 당연하다고 할 것이나, 어느 특정 계층의 자조적 협동체의 임원에 그치는 조합장에게 같은 필요가 있다고는 할 수 없을 것이다. 나아가 살피건대 겸직금지의 필요성은 이해가 서로 상충될 관계에 있는 단체의 구성원 상호간에 있어서는 분명히 있다. 그러나 농업협동조합 등과 지방자치단체와는 반드시 그 이해가 충돌될 이른바 경합관계에 있는 것이 아니며, 주민복리의 증진이라는 목적상의 합치로 때로는 상조관계일 수도 있는 것이다.

   물론 농업협동조합 등의 조합장이 그대로 지방의회에 진출하여 소속 협동조합의 이익을 위하여 지방의회에서 부당하게 영향력 행사를 하는 때도 없지 않을 것이나 그것이 염려된다면, 그 때를 대비하여 특정의 관련의제에 토론 및 의결관여를 시키지 않는 배제입법의 정도이면 족한 것이지, 이처럼 농업협도조합 등의 조합장의 참정권 자체를 제약하는 입법으로까지 비약시킬 일을 아니다. 이것은 최소한의 제한이 못된다.

     한 걸음 더 나아가 지방의회의원선거의 공정확보의 필요가 위 입후보 제한규정의 근거가 될 수 있는지를 검토한다. 농업협동조합 등의 조합장은 지방의회의원선거에 있어서 선거관리의 공직도 아니며, 지방의회의원선거법 제69조 제2항은 조합장과 같은 지위의 사람이 선거과정에서 영향력행사를 막기 위해, 누구든지 교육기관이나 종교적·직업적 단체에 대한 특수관계를 이용하여 선거운동을 할 수 없다고 규정하고 있으며, 동법 제180조 제1항은 그 위반자에 대하여 형사처벌로 응징하게끔 대응해 놓고 있는 바이다. 만일 입후보 제한 및 겸직금지의 목적이 선거의 공정성 확보라고 한다면 유독 농업협동조합 등의 조합장에게만 같은 규정을 둘 성질의 것이 아니며, 같은 정도의 영향력이 예상되는 유사 직업단체 나아가 종교적 단체의 임원에 대해서도 응당 법적으로 균형을 맞추어 놓았어야 할 것이다.

     (2) 농지개량조합 조합장 이외의 나머지 조합장은 어디까지나 명예직이며, 법률상 비상근직인 것이다(농협법 제46조 제5항, 수협법 제55조 제5항, 축협법 제41조 제5항, 산림조합법 제41조
 제3항, 엽연초협법 제19조 제4항, 인삼조합법 제17조 제4항). 정기급의 봉급이 아니라 실비의 변상을 받을 뿐이다. 원래 명예직이란 그 성질상 특히 양립하기 어려운 사유가 없으면 응당 다른 직에 종사가 예정되어 있는 직위이다. 따라서 명예직에 종사하는 자에게 다른 직책의 겸직을 금한다는 것은 특단의 사정이 없는 한 직업선택의 자유의 침해가 되고 나아가 생존권에까지 위협을 줄 수 있다. 그렇기 때문에 타직의 겸직은 오히려 적극 장려되어야 할 일이지 막아서는 안될 일이다. 일본의 공직선거법을 보면 공무원까지 비상근직의 경우에는 입후보 제한을 받지 않는다. 참정권의 제한은 국민주권에 바탕을 두고 자유·평등·정의를 실현시키려는 헌법의 민주적 기본질서를 침해할 위험성이 큰 것으로서 민주주의의 원리와는 배치되는 것이기 때문에 어디까지나 최소한의 정도에 그쳐야 할 것인바, 그럼에도 불구하고 항차 공무원도 아닌 명예직의 협동조합의 조합장들에게 입후보의 원천봉쇄 및 겸직금지규정으로 참정권에 제약을 가하고 있다. 더구나 지방자치법 제32조에 의하면 지방의회의원은 명예직이며 회기중에 일비와 공무로 여행할 때에 여비를 지급받을 뿐이고 정기보수는 없으며, 이점 세비를 받는 국회의원의 지위와는 다르다. 따라서 한가지 직무에만 전념하기 어려운 명예직인 농업협동조합 등의 조합장에게 다소간 있는 공공성(국가의 감독, 계약에 의한 정부위촉의 사업수행 등)만을 강조한 나머지 다른 명예직도 겸직을 금지시키는 것은 명백히 과도한 기본권 제한이며 민주국가에 있어서의 참정권제한 최소화의 원칙에 합치될 수 없는 것이다. 이것은 오히려 지방자치의 구현, 이른바 풀뿌리 민주주의를 정착시키는 과정에 동참의 기회균등만을 막을 뿐이다. 분명히 농지개량조합의 조합장과 같은 상근
 직은 별론, 나머지 조합장의 지방의회 진출의 문호개방은 지역직능대표로서의 기능과 역할을 기대할 수 있는 것이고 특정 계층의 여과된 이익과 전문가적 경험을 지방자치에서 조화있게 반영시키는 계기도 될 수 있을 것이다. 물론 의원직 금지규정 등을 없앤다면 조합장에 의한 조합의 정치적 악용 내지 중립성 저해의 가능성이 없지 않을 것이나 명예직 조합장의 영향력행사의 한계 때문에 그 폐해 또한 우려할 만큼 심각한 것은 못될 것이다. 이익형량상으로도 참정권 제약해제에서 오는 이익 즉, 정치적자유를 신장시키는 이익이나 의미는 그 때 생길 불이익을 상계하고도 남을 바가 있을 것이다.

     그렇다면 농지개량조합의 조합장은 별론으로 하고, 그 나머지 조합장에 대해서는 적어도 국민의 참정권을 제한함에 있어서 합리성 없는 차별대우의 입법이라고 보지 않을 수 없으며, 이들에 대한 참정권 및 평등권에 관하여 도저히 헌법 제37조 제2항에 의하여 정당화 될 수 없는 과도한 제한이며 그 기본권의 침해라고 볼 것이다. 민주주의는 피치자가 곧 치자가 되는 치자와 피치자의 자동성을 뜻하기 때문에 공무담임권을 통해 최대 다수의 최대 정치참여, 자치참여의 기회를 보장하여야 하는 것이며, 그 제한은 어디까지나 예외적이고 필요 부득이한 경우에 국한되어야 한다. 이러한 헌법상의 법리가 지켜지지 않은 것이다.

     (3) 이제 농지개량조합의 조합장의 법적 지위를 본다.

     농촌근대화촉진법 제30조 제5항에 의하면 조합장 이외의 임원만을 명예직으로 함으로써 조합장은  상근직으로 하고 있고, 동법 제4조의 2의 선거직 공무원의 겸직 규정에도 불구하고 동법 제33조 제1항은 조합장의 경우에 다른 직무의 겸직을 총회
 의 승인사항으로 규정하였다. 더구나 농지개량조합의 경우는 토지구획정리사업을 수행하는 등 공법상의 권한을 갖고 있고(농촌근대화촉진법 제7조 제1항 참조), 조합비 부과에 관한 쟁송은 행정쟁송의 방법에 의하여야 하지(동법 제44조) 민사소송에 의할 수 없으며 조합과 그 임직원의 관계는 공법관계라는 것이 판례의 태도로서, 그 공법인성은 어느 협동조합보다도 뚜렷하다. 그렇다면 농지개량조합의 조합장에 대한 겸직금지규정 등은 다른 조합의 조합장과는 달리 그에 대해 부과될 직무 전념의 성실의무 그리고 공법인성 등과 상치된다고 단정할 수 없을 것이며 겸직금지에 의해 참정권이 제한된다 하여도 이 때에 얻는 이익과 잃는 이익을 비교 형량하여 어느 것이 큰지는 매우 판단하기 어려운 일로서, 이 경우에 겸직금지규정을 두느냐의 여부는 차라리 광범위한 입법형성권을 가진 입법자의 결단사항이라고 봄이 무방할 것이다. 따라서 이 한도에서 참정권의 부당한 차별이라고 할 수 없으며 참정권이나 평등권의 침해가 있었다고 볼 수 없다.

    

 2. 결론

     그렇다면 이 사건 심판의 대상중 농업협동조합·수산업협동조합·축산업협동조합· 산림조합·엽연초생산협동조·인삼협동조합의 조합장에 관한 부분은 헌법에 위반되고 그 나머지 부분 즉 농지개량조합의 조합장 부분은 헌법에 위반되지 않는다고 할 것인 바(문제의 조문중 각 "그 상근 임·직원"부분은 심판의 대상에서 제외), 결국 이 사건 청구인들 중 농지개량조합장인 청구인 윤○문을 제외한 나머지 청구인들의 경우는 모두 이유있어 인용할 것이고 동 청구인의 청구는 그 이유없어 이를 기각하기로하여 주문과 같이 결정한다.