* 2004헌바81 -민법 제3조 등 위헌소원

<司55>(가)에 관한 내용을 각각 바르게 연결한 것은? ㄱ,ㄹ

  (가) 甲은 임신 중 정기검진을 받은 결과 태아가 기형아일 가능성이 확인되자, 의사 乙의 권유로 추가로 양수검사를 받았다. 乙은 甲에게 양수검사를 권유하면서

  그로 인한 합병증 및 유산의 위험성에 관하여 구체적으로 알려주지 않았고, 甲이 양수검사에 따른 합병증으로 발생한 감염 증상 등으로 복통을 호소하였음에도 적

  절한 조치를 취하지 않았으며, 그 결과 태아가 태내에서 사망하였다. 이에 甲은 태내에서 사망한 태아의 손해배상청구권이 자신에게 상속된다고 주장하면서 乙에

  대하여 손해배상을 청구하는 소를 제기하였고, 이 소송의 계속 중 민법 제3조 및 제762조에 대하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 그 신청이 기각되자

  헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하였다.

  [민법 제3조(권리능력의 존속기간)] 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.

  [민법 제762조(손해배상청구권에 있어서의 태아의 지위)] 태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.

  ㄱ. 심판대상 조항의 위헌 여부는 국가가 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하여야 한다.

  ㄹ. 국가가 기본권보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 입법자가 제반사정을 고려하여 입법정책적으로 판단하여야 하는 입법재량의 범위에 속한다.

<司54>⑤ 사산된 태아에게 불법적인 생명침해로 인한 손해배상청구권을 인정하지 않는 것은 입법형성의 한계를 명백히 일탈한 것으로 보기 어려우므로 기본권보호의

  무를 위반한 것으로 볼 수 없다.

<司52>ㅁ.형성 중의 생명인 태아도 헌법상 생명권의 주체가 된다.

---

<法20>① 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 된다.
  ② 태아는 그 생명의 유지를 위하여 모에게 의존해야 하므로, 그 자체로 모와 별개의 생명체는 아니지만, 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되

  어야 한다.x

-

민법 제3조 등 위헌소원

(2008. 7. 31. 2004헌바81 전원재판부)

---

 

【판시사항】

1. 민법 제3조에 대해 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(적극)

2. 이 사건 심판청구가 법률해석의 위헌성을 다투는 것으로서 부적법한 것인지 여부(소극)

3. 태아가 생명권의 주체가 되는지 여부(적극)

4. 국가의 기본권보호의무 위반 여부 판단에 있어서의 심사기준(과소보호금지원칙)

5. 민법 제3조 및 제762조(이하에서 이를 “이 사건 법률조항들”이라 한다.)가 태아의 생명권을 보호하는데 미흡하여 국가의 기본권보호의무를 위반하고 있는지 여부(소극)

 

【결정요지】

1. 민법 제762조는 ‘태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.’라고 규정하고 있는바, 이 규정을 문면 그대로 해석할 경우 사산된 태아의 손해배상청구권을 인정할 여지가 있다. 그럼에도 불구하고 사산한 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 법원이 민법 제762조를 해석함에 있어 생존한 동안에만 권리와 의무의 주체가 된다고 규정한 민법 제3조를 함께 적용하고 있기 때문이다. 살아서 출생하지 못한 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 민법 제762조의 해석 때문이 아니라 오히려 민법 제3조 때문인 것이다. 그렇다면 당해사건에는 민법 제3조도 적용되고 있는 것으로 보아야 하므로 민법 제3조는 재판의 전제성이 인정된다.

2. 태아가 사산된 경우에 권리능력이 인정되지 않는 것은 이 사건 법률조항들에 대한 해석론을 전제로 한 것이기는 하지만, 법원은 종래 민법 제762조의 출생의제조항을 민법 제3조에 비추어 해석해 왔고, 이러한 법원의 해석은 확립된 판례로서 “법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성” 문제가 있는 것으로 볼만큼 일정
 한 사례군이 상당 기간에 걸쳐 형성, 집적된 경우에 해당하므로, 이 사건 심판청구는 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 경우로 이해할 수 있어 이 사건 심판청구는 적법하다.

3. 인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이다. 이러한 생명에 대한 권리, 즉 생명권은 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이다. 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되며, 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다. 따라서 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있다.

4. 국가가 소극적 방어권으로서의 기본권을 제한하는 경우 그 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하고, 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없으며 그 형식은 법률에 의하여야 하고 그 침해범위도 필요최소한도에 그쳐야 한다. 그러나 국가가 적극적으로 국민의 기본권을 보장하기 위한 제반조치를 취할 의무를 부담하는 경우에는 설사 그 보호의 정도가 국민이 바라는 이상적인 수준에 미치지 못한다고 하여 언제나 헌법에 위반되는 것으로 보기 어렵다. 국가의 기본권보호의무의 이행은 입법자의 입법을 통하여 비로소 구체화되는 것이고, 국가가 그 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 입법자가 제반사정을 고려하여 입법정책적으로 판단하여야 하는 입법재량의 범위에 속하는 것이기 때문이다.

물론 입법자가 기본권 보호의무를 최대한 실현하는 것이 이상적이지만, 그러한 이상적 기준이 헌법재판소가 위헌 여부를 판단하는 심사기준이 될 수는 없으며, 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 소위 “과소보호금지원칙”을, 즉 국가가 국민의 기본권 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 된다. 따라서 입법부작위나 불완전한 입법에 의한 기본권의 침해는 입법자의 보호의무에 대한 명백한 위반이 있는 경우에만 인정될 수 있다. 다시 말하면 국가가 국민의 법익을 보호하기 위하여 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 명백하게 부적합하거나 불충분한 경우에 한하여 헌법재판소는 국가의 보호의무의 위반을 확인할 수 있을 뿐이다.

5. 태아는 형성 중의 인간으로서 생명을 보유하고 있으므로 국가는 태아를 위하여 각종 보호조치들을 마련해야 할 의무가 있다. 하지만 그와 같은 국가의 기본권 보호의무로부터 태아의 출생 전에, 또한 태아가 살아서 출생할 것인가와는 무관하게, 태아를 위하여 민법상 일반적 권리능력까지도 인정하여야 한다는 헌법적 요청이 도출되지는 않는다. 법치국가원리로부터 나오는 법적안정성의 요청은 인간의 권리능력이 언제부터 시작되는가에 관하여 가능한 한 명확하게 그 시점을 확정할 것을 요구한다. 따라서 인간이라는 생명체의 형성이 출생 이전의 그 어느 시점에서 시작됨을 인정하더라도, 법적으로 사람의 시기를 출생의 시점에서 시작되는 것으로 보는 것이 헌법적으로 금지된다고 할 수 없다.

 입법자는 형법과 모자보건법 등 관련규정들을 통하여 태아의 생명에 대한 직접적 침해위험을 규범적으로 충분히 방지하고 있으므로, 이 사건 법률조항들이 태아가 사산한 경우에 한해서 태아 자신에게 불법적인 생명침해로 인한 손해배상청구권을 인정하지 않고 있다고 하여 단지 그 이유만으로 입법자가 태아의 생명보호를 위해 국가에게 요구되는 최소한의 보호조치마저 취하지 않은 것이라 비난할 수 없다.

생명의 연속적 발전과정에 대해 동일한 생명이라는 이유만으로 언제나 동일한 법적 효과를 부여하여야 하는 것은 아니다. 동일한 생명이라 할지라도 법질서가 생명의 발전과정을 일정한 단계들로 구분하고 그 각 단계에 상이한 법적 효과를 부여하는 것이 불가능하지 않다. 이 사건 법률조항들의 경우에도 ‘살아서 출생한 태아’와는 달리 ‘살아서 출생하지 못한 태아’에 대해서는 손해배상청구권을 부정함으로써 후자에게 불리한 결과를 초래하고 있으나 이러한 결과는 사법(私法)관계에서 요구되는 법적 안정성의 요청이라는 법치국가이념에 의한 것으로 헌법적으로 정당화된다 할 것이므로, 그와 같은 차별적 입법조치가 있다는 이유만으로 곧 국가가 기본권 보호를 위해 필요한 최소한의 입법적 조치를 다하지 않아 그로써 위헌적인 입법적 불비나 불완전한 입법상태가 초래된 것이라고 볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 법률조항들이 권리능력의 존재 여부를 출생 시를 기준으로 확정하고 태아에 대해서는 살아서 출생할 것을 조건으로 손해배상청구권을 인정한다 할지라도 이러한 입법적 태도가 입법형성권의 한계를 명백히 일탈한 것으로 보기는 어려우므로 이 사건 법률조항들이 국가의 생명권 보호의무를 위반한 것이라 볼 수 없다.