* 2006헌바109 -정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소원

<司54>ㄴ.정보통신망을 통하여 음란표현물을 배포하는 행위 등을 처벌하는 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣조항이 규율하는 음란표현은

  언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다.

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< 法20>① 헌법재판소는 ‘언론․출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다’라고 규정하고 있는 헌법 제21조 제4항은 헌법상

  표현의 자유의 보호영역한계를 설정한 것이라고는 볼 수 없다고 판단하였다.

 

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소원

(2009. 5. 28. 2006헌바109, 2007헌바49ㆍ57ㆍ83ㆍ129 (병합) 전원재판부)

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【판시사항】

1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해 사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 경우 재판의 전제성 존부(소극)

2. 엄격한 의미의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 선례를 변경한 사례

3. 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

4. 이 사건 법률조항에 의한 표현의 자유 제한이 과잉금지의 원칙에 반하는 것인지 여부(소극)

 

【결정요지】

1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니하는 것으로 보아야 한다.

2. 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론·출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다.

이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341)을 변경한다.

3. 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념은, 비록 보다 구체화하는 것이 바람직스럽다고 볼 여지가 있으나, 현 상태로도 수범자와 법집행자에게 적정한 판단기준 또는 해석기준을 제시하고 있다고 볼 수 있고, 이와 같은 기준에 따라 어떤 표현이 ‘음란’ 표현에 해당하는지 여부에 관한 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있다 할 것이므로, 결국 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념은 명확성의 원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다.

4. 이 사건 법률조항에 의한 표현의 자유 제한은 음란표현이 헌법상 표현의 자유에 의한 보호대상이 되고 따라서 음란물 정보의 배포 등의 행위에 대하여 형사상 중한 처벌을 가하는 것이 이러한 기본권을 다소 제한하게 되는 결과가 된다 하더라도 이는 공공복리를 위하여 필요한 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반하는 것이라고 보기 어렵다.

 

각하 결정 부분에 대한 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견

헌법 제107조 제1항의 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 된 경우”라 함은 어느 법률이 사건의 재판에 적용되는 관계에 있고 그 법률의 위헌 여부에 따라 논리적·추상적으로 재판의 의미와 내용이 달라질 가능성이 있는 경우를 말하는 것이다. 이와 같은 재판의 전제성이 있으면 헌법에서 정하는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건은 충족되는 것이지 더 나아가 그 위헌법률심판이 실제로 제청신청인이나 헌법소원 청구인을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우라야 비로소 위헌법률심판을 개시할 수 있다고 해석할 수는 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 청구인 최○호, 손○익, 엄○춘, 양○현에 대한 공소사실에 적용되는 것으로서 위헌이라면 무죄판결의 이유가 달라지는 경우에 해당하므로, 위 청구인들의 청구 또한 본안에 들어가 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하여야 한다.

 

합헌 결정 부분에 대한 재판관 김희옥, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 별개의견(선례변경에 대한 반대)

헌법에 열거되어 있는 기본권의 고유한 보호영역을 확정하는 문제는 위헌성 심사의 첫 단계로서의 중요한 의미를 가지는 것으로서, 개개의 사건에서 문제된 모든 표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함될 수 없음은 자명한 것인바, 언론·출판의 자유의 보호영역에 관한 논의는 언론·출판의 자유에 관한 위헌성 심사를 위한 필수적인 전제가 된다.

한편, 우리 헌법 제21조 제4항은 언론·출판의 자유의 헌법적 한계를 명시하고 있으므로, 그 한계를 벗어난 표현은 헌법상 언론·출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니한다고 할 것이고, 이른바 음란 표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 속하는지, 속하지 않는지는 규범적 개념인 음란의 판단기준을 어떻게 정립하느냐에 따라 달려있는 문제라고 할 수 있다.

그런데 이 사건 법률조항에서 정한 ‘음란’ 개념은 이른바 엄격한 의미의 ‘음란’, 즉 “인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성 표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것”을 뜻한다고 볼 것인바, 이에 의하면 예술의 자유나 학문의 자유 등 정신적 자유의 보호영역에 포함될 수 있는 진지한 문학적, 예술적 가치를 지닌 성적 표현은 ‘음란’ 표현에 해당할 여지도 없는 것이 되고, 결국 이와 같은 ‘음란’ 표현에는 미국 연방대법원이 수정헌법 제1조의 보호영역에 속하
 지 않는다고 보는 음란물(obscenity) 또는 독일 형법에 규정된 ‘하드코어 포르노그래피’와 유사하거나 그 이상의 해악을 지닌 성적 표현만이 해당될 수 있는 것이다. 따라서 이른바 엄격한 의미의 ‘음란’ 표현은 헌법 제21조 제4항의 헌법적 한계를 벗어난 것이어서, 언론·출판의 자유에 의해서 보호되지 않는다.

한편, 이러한 엄격한 의미의 ‘음란’ 표현은 헌법상 언론·출판의 자유에 의하여 보호되지 아니하므로, 이 사건 법률조항에서 ‘음란’ 표현물을 정보통신망을 통하여 배포하는 행위 등을 처벌하고 있다고 하여도 언론·출판의 자유의 제한에 관한 과잉금지원칙 위반 여부의 심사는 불필요하다.

 

【심판대상조문】

  구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전부 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 (벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 생략

2. 정보통신망을 통하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공연히 전시한 자

3.～6. 생략

② 생략

 

[판  단]

다. 언론ㆍ출판의 자유의 헌법적 한계와 보호영역

(1) 헌법 제21조 제4항은 “언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 이는 헌법 제21조 제1항에서 보호하는 언론ㆍ출판의 자유의 헌법적 한계를 명시한 것으로서 헌법 제21조 제4항의 헌법적 한계를 벗어난 표현은 헌법상 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니하여, 이에 대하여는 국가의 개입이 1차적인 것으로 용인되고 언론ㆍ출판의 자유의 제한에 관한 헌법 제37조 제2항의 적용 대상이 되지도 않는 것이라 할 수 있다. 이와 같은 견지에서, 우리 재판소는 출판사 및 인쇄소의 등록에 관한 법률 제5조의2 제5호 등 위헌제청사건에서“모든 표현이 시민사회의 자기교정기능에 의해서 해소될 수 있는 것은 아니다. 일정한 표현은 일단 표출되면 그 해악이 대립되는 사상의 자유경쟁에 의한다 하더라도 아예 처음부터 해소될 수 없는 성질의 것이거나 또는 다른 사상이나 표현을 기다려 해소되기에는 너무나 심대한 해악을 지닌 것이 있다. 바로 이러한 표현에 대하여는 국가의 개입이 1차적인 것으로 용인되고, 헌법상 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 보호되지 않는데, 위에서 본 헌법 제21조 제4항이 바로 이러한 표현의 자유에 있어서의 한계를 설정한 것이라고 할 것이다.”라고 판시하였던 것이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340).

(2) 한편 우리 재판소는 “헌법 제21조에서 보장하고 있는 언론ㆍ출판의 자유 즉 표현의 자유는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하고, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 것으로서(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188), 종교의 자유, 양심의 자유, 학문과 예술의 자유 등의 정신적인 자유를 외부적으로 표현하는 자유라고 할 수 있다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 758；헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 265).”고 판단한 바 있다. 이에 의하면, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 것이 아니고, 나아가 종교의 자유, 양심의 자유, 학문과 예술의 자유 등의 정신적인 자유에 속하지도 아니하는 것을 외부
 적으로 표현하는 행위는 표현의 자유의 보호영역에 속하지 않는다고 할 수 있고, 이른바 음란 표현이 그와 같은 표현의 자유의 보호영역에 속하는지, 속하지 않는지는 규범적 개념인 ‘음란’의 판단 기준을 어떻게 정립하느냐에 따라 달려있는 문제라고 할 수 있다.

(3) 이에 대하여 다수의견은, 헌법 제21조 제4항은 헌법상 보호되는 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 보호되지 않는 한계를 설정한 것이 아니라 언론ㆍ출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조한 규정에 불과하므로, 헌법 제21조 제4항에 해당하는 표현물도 헌법 제37조 제2항의 적용대상이 되는 것이라면서 헌법 제21조 제4항의 의미를 애써 도외시하는 한편, 단지 이 사건 법률조항이 정보통신망이라는 의사표현의 매개체에 의한 일정한 내용의 표현을 금지하고 있다는 점에서 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 포함된다고 하고 있다. 그러나 다수의견과 같이 헌법 제21조 제4항을 단순히 언론ㆍ출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 규정으로 해석하는 것은 우리 헌법의 규정 자체의 존재 의의를 스스로 부정하는 것에 다름없는 것이고, 이를 정당화할 어떠한 합리적인 이유도 찾기 어려운 것이다. 또한, 다수의견과 같이 의사표현의 형태만을 가지고 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 속하는지를 판단하는 것은 결국 어떠한 내용이든, 예컨대 그것이 음란 표현이든, 모욕적 언사이든 간에 일정한 의사표현의 매개체를 통한 것인 이상 모두 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 포함될 수 있다는 결론에 이를 수밖에 없어 결국 언론ㆍ출판의 자유의 고유한 보호영역의 존재를 부인하는 것과 다름 없게 된다.

(4) 따라서, 헌법 제21조 제4항은 헌법 제21조 제1항의 언론ㆍ출판의 자유의 헌법적 한계를 규정한 것으로서, 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항과는 구별되는 개별적 헌법유보조항으로 보아야 할 것이고(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 190), 헌법 제21조 제4항의 헌법적 한계를 벗어난 표현은 헌법 제21조 제1항의 언론ㆍ출판의 자유로서 보호될 수 없는 것이다. 다만, 이때에도 헌법상 보호되어야 할 표현까지 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역 밖에 두지 않도록 헌법상 보호되지 않는 표현의 판단 기준은 엄격히 정립되어야 할 필요가 있음은 물론이다.

 

바. 결  론

우리는, 이상과 같은 이유로 위 95헌가16 결정에서 판시한 ‘음란’ 표현은 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니한다는 취지의 선례의 의견을 변경한다는 다수의견에 반대하고, 이 사건 법률에서 정한 ‘음란’ 표현은 헌법 제21조 제1항에서 정한 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니한다고 보는 입장에서 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙이나 언론ㆍ출판의 자유 이외의 기본권 영역에서 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 별개의견을 개진하는 바이다.