92헌가8 -刑事訴訟法 第331條 但書 規定에 대한 違憲審判

<司55>ㄷ. 적법절차의 원칙은 원래 형사절차상의 적정에 관한 문제에서 출발하여 절차 일반의 적정문제로 전개되어 국민의 자유와 재산에 관련된 모든 공권력 행사

  의 내용·방식·목적 등의 적정성과 합리성의 원리로 발전해 왔으나, 공권력 행사의 근거가 되는 실체법상 적정문제의 법리로까지 확대된 것은 아니다.x

 

刑事訴訟法 第331條 但書 規定에 대한 違憲審判

     (1992. 12. 24. 92헌가8 全員裁判部)

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【판시사항】

 1. 법률(法律)의 위헌심판(違憲審判)과 재판(裁判)의 전제성(前提性)

 2. 형사소송법(刑事訴訟法) 제331조 단서(但書) 규정(規定)이 영장주의(令狀主義)와 적법절차(適法節次)의 원리(原理)에 위배(違背)되고, 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배(違背)되어 헌법(憲法)에 위반(違反)되는지 여부

 

【결정요지】

 1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말한다.

 나. 법률(法律)의 위헌여부에 따라 법원이 "다른 내용의" 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 제청법원(提請法院)이 심리 중인 당해 사건의 재판(裁判)의 결론(結論)이나 주문(主文)에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만이 아니라, 문제된 법률(法律)의 위헌여부가 비록 재판의 주문(主文) 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론(結論)을 이끌어내는 이유(理由)를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력(效力)에 관한 법률적(法律的) 의미(意味)가 전혀 달라지는 경우에는 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 있는 것으로 보아야 한다.

 2. 가. 헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리(適法節次原理)의 일반조항(一般條項)에 해당하는 것으로서, 형사절차상(刑事節次上)의 영역에 한정되지 않고 입법(立法), 행정(行政) 등 국가(國家)의 모든 공권력(公權力)의 작용에는 절차상(節次上)의 적법성(適法性) 뿐만 아니라 법률의 구체적(具體的) 내용(內容)도 합리성(合理性)과 정당성(正當性)을 갖춘 실체적(實體的)인 적법성(適法性)이 있어야 한다는 적법절차(適法節次)의 원칙을 헌법의 기본원리(基本原理)로 명시하고
 있는 것이므로 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의(令狀主義)는 구속(拘束)의 개시시점(開始時點)에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소(取消) 또는 실효(失效)시킬 것인지의 여부도 사법권독립(司法權獨立)의 원칙에 의하여 신분(身分)이 보장(保障)되고 있는 법관(法官)의 판단에 의하여 결정되어야 한다는 것을 의미하고, 따라서 형사소송법 제331조 단서 규정과 같이 구속영장(拘束令狀)의 실효(失效) 여부를 검사(檢事)의 의견에 좌우되도록 하는 것은 헌법상(憲法上)의 적법절차(適法節次)의 원칙에 위배된다.

나. 형사소송법 제93조 등의 구속취소(拘束取消)와 이에 대한 검사의 즉시항고절차(卽時抗告節次) 등을 비교하거나 상급심(上級審)에서도 필요에 따라 재구속(再拘束)할 수 있는 형사소송법상(刑事訴訟法上)의 관계규정 등을 아울러 검토하여 보면 형사소송법 제331조 단서(但書) 규정(規定)은 기본권제한입법(基本權制限立法)의 기본원칙(則)인 목적(目的)의 정당성(正當性), 방법(方法)의 적절성(適切性), 피해(被害)의 최소성(最少性), 법익(法益)의 균형성(均衡性)의 원칙에도 반하는 것이므로 헌법상의 과잉입법금지(過剩立法禁止)의 원칙에 위배된다

 

 [판   단]
다. 법 제331조 단서 규정과 적법절차의 원칙

 (1) 법 제331조 단서의 규정은 법 제331조 본문의 규정의 예외로서, "단 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술이 있는 사건에 대하여는 예외로 한다."라고 하여 무죄 등의 판결이 선고된 때에도 구속영장의 효력을 잃지 않도록 규정하고 있다.

  그 입법취지는 일반적으로, "피고사건의 중대성과 오판의 가능성을 고려하여 검사의 구형에 일정한 소송법적 제동을 가하는 효과를 인정하여 일정한 기준에 따라 구속영장의 효력이 상실될 수 없는 예외를 인정하려는 것"이거나 "하급심의 오판에 의하여 중요한 범죄자가 석방되는 것을 방지함으로써 피고인의 석방을 염려하여 무죄판결 등을 주저할 가능성을 없애기 위한 것"이라고 설명되고 있다. 한편 우리 형사소송법에 의하면 이 법 제331조 단서의 규정에도 불구하고 법원은 별도의 보석허가결정(법 제95조, 제96조)이나 구속집행정지결정(법 제101조)에 의하여 피고인을 석방할 수 있으며 또한 피고인이 소년인 경우에는 법원이 피고사건을 관할 소년부에 송치하는 결정을 할 수도 있고(소년법 제50조) 이 경우에 구속영장의 효력은 소년부판사가 소년법 제18조 제1항의 규정에 의한 소년의 감호에 관한 결정을 한 때에 상실한다(소년법 제52조 제1항 후문)고 되어 있다. 위에서 본 바와 같이 이법 제331조 단서의 규정은, 원칙에 대한 예외로서 검사로부터 10년 이상의 형의 구형이 있는 경우에 구속영장의 효력이 상실되지 않는다는 특별규정을 두고 있는 것이며 법원의 무죄 등의 판결에도 불구하고 구속영장의 효력을 그대로 유지시켜 피고인의 구속을 계속하게 하려는 것을 입법내용의 골자로 하는 것이고, 이는 특별한 사정이 있는 경우에 피고인의 신체의 자유를 제한하는 예외적 법률에 해당하는 것으로서 특별법 제정의 정책적 고려에 의하여 결정되는 입법재량에 속하는 것이라고 주장하는 견해도 있으므로 이에 대한 헌법에의 적합성을 살펴볼 필요가 있다.

(2) 헌법 제12조 제1항 전문에서 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다."라고 규정하여 신체의 자유를 보장하고 있는 것은, 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말하는 것이며 이를 보장하기 위하여 구체적으로 여러 가지 헌법규정들을 두고 있는데, 그 중에서도 특히 헌법 제12조 제1항 후문 및 제3항 전문을 보면 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다." "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."라고 각 규정하여 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 임의로 구속할 수 없도록 제한함으로써 신체의 자유를 보장하기 위한 적법절차의 원칙을 명시하고 있고 또한 헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."라고 규정하여 기본권제한에 관한 일반적 법률유보조항과 입법권의 한계를 설정하여 두고 있다.

  따라서 법률에 의하여 신체의 자유를 제한하는 구속이 가능하다고 하더라도 이는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등의 목적이 있는 경우에 한하며, 이 때에도 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하면 안될 뿐만 아니라 입법권자의 입법재량에 있어서 지켜야 할 비례의 원칙 내지는 과잉입법금지의 원칙에 위배되어서는 안된다는 것을 명시하여 기본권의 제한입법에는 그 한계가 있다는 것을 선언하고 있다. 그러므로 법 제331조 단서규정의 위헌성 여부를 판단하기 위하여는 위 법률조항이 구속에 의한 신체의 자유의 제한에 있어서 헌법상 보장된 적법절차의 원칙이나 신체의 자유의 제한입법이 지켜야 하는 일반적인 한계로서 비례의 원칙 또는 과잉입법금지의 원칙 등에 위배되는지 여부를 다시 심사할 필요가 있다고 할 것이다.

 (3) 먼저 신체의 자유의 보장과 관련하여 우리 헌법상의 적법절차의 원칙을 구체적으로 살펴 본다.

   현행 헌법 제12조 제1항 후문과 제3항은 위에서 본 바와 같이 적법절차의 원칙을 헌법상 명문규정으로 두고 있는데 이는 개정전의 헌법 제11조 제1항의 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구금·압수·수색·처벌·보안처분 또는 강제노역을 당하지 아니한다."라는 규정을 1987.10.29. 제9차 개정한 현행헌법에서 처음으로 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보장하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 적법절차의 원칙을 도입하여 헌법에 명문화한 것이며, 이 적법절차의 원칙은 역사적으로 볼 때 영국의 마그나 카르타(대헌장) 제39조, 1335년의 에드워드 3세 제정법률, 1628년 권리청원 제4조를 거쳐 1791년 미국 수정헌법 제5조 제3문과 1868년 미국 수정헌법 제14조에 명문화되어 미국헌법의 기본원리의 하나로 자리잡고 모든 국가작용을 지배하는 일반원리로 해석·적용되는 중요한 원칙으로서, 오늘날에는 독일 등 대륙법계의 국가에서도 이에 상응하여 일반적인 법치국가원리 또는 기본제한의 법률유보원리로 정립되게 되었다.

  우리 현행 헌법에서는 제12조 제1항의 처벌, 보안처분, 강제노역 등 및 제12조 제3항의 영장주의와 관련하여 각각 적법절차의 원칙을 규정하고 있지만 이는 그 대상을 한정적으로 열거하고 있는 것이 아니라 그 적용대상을 예시한 것에 불과하다고 해석하는 것이 우리의 통설적 견해이다. 다만 현행 헌법상 규정된 적법절차의 원칙을 어떻게 해석할 것인가에 대하여 표현의 차이는 있지만 대체적으로 적법절차의 원칙이 독자적인 헌법원리의 하나로 수용되고 있으며 이는 형식적인 절차 뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미로 확대 해석하고 있으며, 우리 헌법재판소의 판례에서도 이 적법절차의 원칙은 법률의 위헌여부에 관한 심사기준으로서 그 적용대상을 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용 특히 입법작용 전반에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로 적용되고 있음을 보여주고 있다(당 헌법재판소 1989.9.8. 선고, 88헌가6 결정; 1990.11.19. 선고, 90헌가48 결정 등 참조), 현행 헌법상 적법절차의 원칙을 위와 같이 법률이 정한 절차와 그 실체적인 내용이 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 것으로 이해한다면, 그 법률이 기본권의 제한입법에 해당하는 한 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항의 해석상 요구되는 기본권제한법률의 정당성 요건과 개념상 중복되는 것으로 볼 수도 있을 것이나, 현행 헌법이 명문화하고 있는 적법절차의 원칙은 단순히 입법권의 유보제한이라는 한정적인 의미에 그치는 것이 아니라 모든 국가작용을 지배하는 독자적인 헌법의 기본원리로서 해석되어야 할 원칙이라는 점에서 입법권의 유보적 한계를 선언하는 과잉입법금지의 원칙과는 구별된다고 할 것이다. 따라서 적법절차의 원칙은 헌법조항에 규정된 형사절차상의 제한된 범위내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다고 해석하여야 할 것이고, 나아가 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형벌권의 실행절차인 형사소송의 전반을 규율하는 기본원리로 이해하여야 하는 것이다. 더구나 형사소송절차에 있어서 신체의 자유를 제한하는 법률과 관련시켜 적용함에 있어서는 법률에 따른 형벌권의 행사라고 할지라도 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않아야 할 뿐 아니라 비례의 원칙이나 과잉입법금지의 원칙에 반하지 아니하는 한도내에서만 그 적정성과 합헌성이 인정될 수 있음을 특히 강조하고 있는 것으로 해석하여야 할 것이다.

  그러므로 법 제331조 단서의 규정은 이러한 적법절차의 원칙에 입각한 해석원리에 따라 그 적정성과 위헌여부를 판단하여야 할 것이고 그 다음에는 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙 내지 과잉입법금지의 원칙이 지켜지고 있는지 여부에 관한 문제로 돌아가 함께 판단하여야 된다고 할 것이다