90헌바35 -반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제5조 등 및 헌법재판소법 제41조 등에 대한 헌법소원

<司51>ㅁ. 피고인이 체포되거나 임의로 검사에게 출석하지 아니하면 상소를 할 수 없도록 제한하고 상소권회복청구에 관한 형사소송법 규정도 적용 배제하도록

   하는 ｢반국가행위자의 처벌에 관한 특별조치법｣ 조항은 상소권을 본질적으로 박탈하는 것이어서 재판청구권을 침해하는 것이다.

 

반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제5조 등 및 헌법재판소법 제41조 등에 대한 헌법소원

(헌법재판소 전원재판부 1993. 7. 29. 90헌바35)

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【판시 사항】

     가. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 이른바 위헌소원(違憲訴願)에서의 “재판(裁判)의 전제성(前提性)”의 의미

     나. 반국가행위자(反國家行爲者)의처벌(處罰)에관한특별조치법(特別措置法) 제11조 및 제13조 제1항 중 “제345조 내지 제348조” 부분의 위헌(違憲) 여부

     다. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제4항 및 제68조 제2항이 법원(法院)의 합헌판단권(合憲判斷權)이나 그에 따른 위헌제청기각결정(違憲提請棄却決定)의 근거(根據)가 되는지 여부

 

【결정 요지】

가. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 이른바 위헌소원(違憲訴願)에 있어서는 일반법원(一般法院)에 계속(係屬)중인 구체적(具體的) 사건(事件)에 적용할 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반(違反)되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)로 되어야 하는데 이 경우 재판(裁判)의 전제(前提)가 된다고 하려면 우선 그 법률(法律)이 당해소송사건(當該訴訟事件)에 적용할 법률(法律)이어야 하고, 그 위헌(違憲) 여부에 따라 재판(裁判)의 주문(主文)이 달라지거나 재판(裁判)의 내용(內容)과 효력(效力)에 관한 법률적(法律的) 의미(意味)가 달라지는 경우를 말한다.

 

나. (1) 헌법 제12조 제1항 후단의 이른바 "적법절차주의(適法節次主義)”는 절차의 적법성(適法性)뿐만 아니라 절차의 적정성(適正性)까지 보장되어야 한다는 뜻으로 이해되어야 한다.

(2) 국민의 재판청구권을 기본권(基本權)으로 인정하고 있는 헌법(憲法) 제27조 제1항에서의 “법률(法律)에 의한 재판(裁判)”이라 함은 합헌적(合憲的)인 실체법과 절차법에 따라 행하여지는 재판(裁判)을 의미하므로, 결국 형사재판에 있어서는 적어도 그 기본원리인 죄형법정주의(罪刑法定主義)와 위와 같은 적법절차주의(適法節次主義)에 위반
 되지 않는 실체법과 절차법에 따라 규율되는 재판(裁判)이라야“법률(法律)에 의한 재판(裁判)”이라고 할 수 있다.

(3) 반국가행위자(反國家行爲者)의처벌(處罰)에관한특별조치법(特別措置法) 제11조 제1항에 피고인(被告人)이 체포(逮捕)되거나 임의로 검사(檢事)에게 출석(出席)하지 아니하면 상소(上訴)를 할 수 없도록 제한한 것과 동법 제13조 제1항에서 상소권회복청구의 길을 전면 봉쇄한 것은 결국 상소권(上訴權)을 본질적(本質的)으로 박탈하는 것이어서 헌법상(憲法上) 재판청구권(裁判請求權)을 침해(侵害)하는 것이다.

 

다. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제4항이나 제68조 제2항은 위헌제청신청(違憲提請申請)에 대한 법원(法院)의 합헌판단권(合憲判斷權)이나 그에 따른 위헌제청기각결정(違憲提請棄却決定)의 근거가 되는 법률조항이 아니므로, 법원의 위헌제청기각결정(違憲提請棄却決定)이 이들 법률조항에 근거를 둔 것임을 전제로 청구인(請求人)이 그로 말미암아 재판청구권(裁判請求權) 기타 기본권(基本權)이 침해(侵害)되었다고 주장하여 이들 법률조항에 대하여 제기한 이 사건 심판청구(審判請求)는 부적법(不適法)하다.

 

     청 구 인      신     ○     순

                    대리인   변호사   최  병  모 외 3인

     관련소송사건  서울형사지방법원 90초1918 상소권회복

 

【심판대상조문】

  헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조, 제4항, 제68조제2항(위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請))

     ①∼③ 생략

     ④ 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)에 관한 결정(決定)에 대하여는 항고(抗告)할 수 없다.

     ⑤ 생략

  반국가행위자(反國家行爲者)의처벌(處罰)에관한특별조치법(特別措置法) 제5조 (궐석재판(闕席裁判)의 청구(請求)) ① 검사(檢事)는 수사(搜査) 결과 피의자(被疑者)가 반국가행위자(反國家行爲者)인 것이 인정되고 정당한 이유(理由) 없이 제4조 제2항의 규정(規定)에 의한 검사(檢事)의 출석요구(出席要求)에 2回 이상 불응(不應)한 때에는 공소(公訴)의 제기(提起)와 동시에 서면(書面)으로 궐석재판(闕席裁判)의 청구(請求)를 할 수 있다.

     ② 검사(檢事)는 제1항의 청구(請求)를 하기 전이라도 대통령령(大統領令)이 정하는 바에 의하여 행위자(行爲者)의 재산(財産)을 압류(押留)할 수 있고 압류(押留)된 재산(財産)에 대하여는 양도(讓渡) 기타의 처벌행위(處罰行爲)를 할 수 없으며 이에 위반(違反)한 처벌행위(處罰行爲)는 무효(無效)로 한다.

     ③ 제2항의 규정(規定)에 의한 검사(檢事)의 압류처분(押留處分)에 대하여는 제8조의 규정(規定)에 의한 판결(判決)이 선고(宣告)될 때까지 이의(異議)를 할 수 없다.

  반국가행위자(反國家行爲者)의처벌(處罰)에관한 특별조치법(特別措置法) 제7조 (궐석재판(闕席裁判)의 절차(節次)) ① 법원(法院)은 제5조 제1항의 규정(規定)에 의한 궐석재판(闕席裁判)의 청구(請求)가 있는 때에는 지체(遲滯) 없이 공판기일(公判期日)을 지정(指定)하여야 하고 적어도 공판기일(公判期日) 3주일(週日) 전에 공고(公告)로서 피고인(被告人)을 소환(召喚)
 하여야 한다.

     ② 소환장(召喚狀)에는 다음의 사항(事項)을 기재(記載)하여야 한다.

       가. 피고인(被告人)의 성명(姓名)·연령(年齡)·국내(國內) 최후(最後)의 주소(住所) 또는 거소(居所)·출생지(出生地) 기타 피고인(被告人)을 특정(特定)할 수 있는 사항(事項)

       나. 공소사실(公訴事實)의 요지(要旨)

       다. 적용법안(適用法條)

       라. 공판기일(公判期日)과 그 장소(場所)

       마. 피고인(被告人)이 위 기일(期日)에 출석하지 아니하면 피고인(被告人)의 출석(出席) 없이 개정(開廷)하며 판결(判決)이 선고(宣告)된다는 사실(事實)

     ③ 제1항의 규정(規定)에 의한 공고(公告)는 1종(種) 이상의 신문(新聞)에 하여야 한다.

     ④ 공고(公告) 후 2주일(週日)이 경과하면 소환장(召喚狀)과 공소장부본(公訴狀副本)은 피고인(被告人)에게 송달(送達)된 것으로 본다.

     ⑤ 피고인(被告人)이 정당한 이유(理由) 없이 위 기일(期日)에 출석하지 아니하면 피고인(被告人)의 출석없이 개정(開廷)하여야 한다.

     ⑥ 변호인(辯護人) 또는 보조인(補助人)은 궐석(闕席)한 피고인(被告人)을 변호(辯護)하기 위하여 출석할 수 없다.

     ⑦ 법원(法院)은 최초(最初)의 공판기일(公判期日)에 검사(檢事)로부터 공소장(公訴狀)에 의하여 피고인(被告人)의 인적(人的) 사항(事項) 및 공소사실(公訴事實)의 요지(要旨)와 의견을 들은 후 증거조사(證據調査) 없이 피고인(被告人)에 대한 형(形)을 선고(宣告)하여야 한다. 다만, 판결선고(判決宣告) 전에 피고인(被告人)이 출정(出廷)한 때에는 통상(通常)의 공판절차(公判節次)에 의하여 심판(審判)할 것을 결정(決定)하여야 한다.

     ⑧ 제7항의 규정(規定)에 의한 궐석재판(闕席裁判)은 제5조 제1항의 규정(規定)에 의한 궐석재판(闕席裁判)의 청구(請求)를 한 날로부터 6주일(週日) 내에 선고(宣告)하여야 한다.

  반국가행위자(反國家行爲者)의처벌(處罰)에관한 특별조치법(特別措置法) 제8조 (행위자(行爲者)에 대한 처벌(處罰))  행위자(行爲者)가 제4조 제2항의 규정(規定)에 의한 검사(檢事)의 소환(召喚)에 2회(回) 이상 불응(不應)한 때에는 제2조 제1항에 규정(規定)된 각죄(各罪)에 정한 형(形)과 행위자(行爲者)의 재산(財産)의 몰수형(沒收形)을 병과(倂科)한다. 다만, 판결선고(判決宣告) 전에 출정(出廷)한 때에는 행위자(行爲者)의 재산(財産)의 몰수형(沒收形)은 이를 면제(免除)한다.

  반국가행위자(反國家行爲者)의처벌(處罰)에관한특별조치법(特別措置法) 제9조 (판결문(判決文)의 방식(方式) 및 공시(公示)) 판결문(判決文)에는 피고인(被告人)의 인적(人的) 사항(事項)·범죄사실(犯罪事實)·주형(主刑)·부가형(附加刑)과 부수처분(附隨處分), 몰수(沒收)될 재산(財産)의 종류(種類)·범위 및 그 명의자(名義者) 또는 점유자(占有者)와 궐석재판절차(闕席裁判節次)에 의하여 선고(宣告)된다는 사실(事實)을 기재(記載)하고 그 판결문(判決文)을 선고일(宣告日)로부터 7일간(日間) 법원게시장(法院揭示場)에 공시(公示)하여야 하며 필요한 때에는 게시(揭示)에 의한 공시(公示) 이외에 관보(官報)  또는 신문(新聞)에 공고(公告)할 수 있다.

  반국가행위자(反國家行爲者)의처벌(處罰)에관한특별조치법(特別措置法) 제10조 (몰수판결(沒收判決)의 효력(效力))  피고인(被告人)
 에 대한 몰수판결(沒收判決)의 효력(效力)은 몰수대상물(沒收對象物)의 명의자(名義者) 또는 점유자(占有者)에 대하여도 효력(效力)이 있다.

  반국가행위자(反國家行爲者)의처벌(處罰)에관한특별조치법(特別措置法) 제11조 (상소(上訴)에 대한 특례(特例))  ① 피고인(被告人) 또는 피고인(被告人)을 위하여 상소(上訴)할 수 있는 자(者)는 피고인(被告人)이 체포(逮捕)되거나 임의(任意)로 검사(檢事)에게 출석(出席)한 때에 한(限)하여 상소(上訴)할 수 있다.

     ② 궐석재판(闕席裁判)에 대한 상소(上訴)의 제기기간(提起期間)은 판결선고일(判決宣告日)로부터 2주일(週日)로 한다.

  반국가행위자(反國家行爲者)의처벌(處罰)에관한특별조치법(特別措置法) 제13조 (형사소송법(刑事訴訟法)의 적용배제(適用排除))

     ① 형사소송법(刑事訴訟法) 중 제67조, 제1편 제7장(제62조를 제외한다), 제282조, 제283조, 제303조, 제306조, 제319조, 제324조, 제345조 내지 제348조는 이 법(法)에 의한 궐석재판절차(闕席裁判節次)에 적용(適用)하지 아니한다.

     ② 피고인(被告人)에 대한 송달(送達)은 최초(最初)의 공판기일(公判期日) 소환장(召喚狀)을 제외하고는 법원서기관(法院書記官), 법원사무관(法院事務官), 법원주사(法院主事) 또는 법원주사보(法院主事補)가 송달(送達)한 서류(書類)를 보관(保管)하고 그 사유(事由)를 법원게시장(法院揭示場)에 공시(公示)하며 공시(公示)한 다음날에 송달(送達)의 효력(效力)이 생긴다.

 

【참조 조문】

  헌법(憲法) 제12조 제1항, 제3항, 제13조, 제27조 제1항

  헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항, 제2항

  형사소송법(刑事訴訟法) 제345조 (상소권회복청구권자(上訴權回復請求權者))  제338조 내지 제341조의 규정(規定)에 의하여 상소(上訴)할 수 있는 자(者)는 자기(自己) 또는 대리인(代理人)이 책임(責任)질 수 없는 사유(事由)로 인하여 상소(上訴)의 제기기간(提起期間) 내(內)에 상소(上訴)를 하지 못한 때에는 상소권회복(上訴權回復)의 청구(請求)를 할 수 있다.

  형사소송법(刑事訴訟法) 제346조 (상소권회복청구(上訴權回復請求)의 방식(方式)) ① 상소권회복(上訴權回復)의 청구(請求)는 사유(事由)가 종지(終止)한 날로부터 상소(上訴)의 제기기간(提起期間)에 상당(相當)한 기간(期間) 내(內)에 서면(書面)으로 원심법원(原審法院)에 제출(提出)하여야 한다.

     ② 상소권회복(上訴權回復)의 청구(請求)를 할 때에는 원인(原因)된 사유(事由)를 소명(疎明)하여야 한다.

     ③ 상소권(上訴權)의 회복(回復)을 청구(請求)한 자(者)는 그 청구(請求)와 동시(同時)에 상소(上訴)를 제기(提起)하여야 한다.

  형사소송법(刑事訴訟法) 제347조 (상소권회복(上訴權回復)에 대한 결정(決定)과 즉시항고(卽時抗告))     ① 상소권회복(上訴權回復)의 청구(請求)를 받은 법원(法院)은 청구(請求)의 허부(許否)에 관한 결정(決定)을 하여야 한다.
      ② 전항(前港)의 결정(決定)에 대하여는 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다.

  형사소송법(刑事訴訟法) 제348조 (상소권회복청구(上訴權回復請求)와 집행정지(執行停止)) ① 상소권회복(上訴權回復)의 청구(請求)가 있는 때에는 법원(法院)은 전조(前條)의 결정(決定)을 할 때까지 재판(裁判)의 집행(執行)을 정지(停止)하는 결정(決定)을 하여야 한다.

     ② 전항(前項)의 집행정지(執行停止)의 결정(決定)을 한 경우(境遇)에 피고인(被告人)의 구금(拘禁)을 요(要)하는 때에는 구속영장(拘束令狀)을 발부(發付)하여야 한다. 단 제70조의 요건(要件)이 구비(具備)된 때에 한(限)한다.

 

【참조 판례】

 가. 1989.7.14. 선고, 88헌가5,8, 89헌가44 결정

    1989.12.18. 선고, 89헌마32,33 결정

    1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정

    1993.5.13. 선고, 90헌바22, 91헌바12,13, 92헌바3,4 결정

 나. 1992.6.26. 선고, 90헌바25 결정

    1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정

 

【주     문】

     가. 반국가행위자의처벌에관한특별조치법(1977.12.31.법률 제3045호, 최종 개정 1987.12.4. 법률 제3993호) 제11조 제1항과 제13조 제1항 중 “제345조 내지 제348조” 부분은 헌법에 위반된다.

     나. 위 같은 법 제5조, 제7조 내지 제10조 및 제13조 중 나머지 부분과 헌법재판소법 제41조 제4항 및 제68조 제2항에 대한 심판청구를 모두 각하한다.

 

【이     유】

     가. 개요와 대상

     가. 사건의 개요

     청구인의 남편인 청구외 김○욱(金炯旭)은 1982.3.17. 서울형사지방법원으로부터 같은 법원 82고단1049 반국가행위자의처벌에관
 한특별조치법(이하 “특조법”이라 한다) 위반 피고사건의 피고인으로서, 궐석재판(闕席裁判)으로 징역 7년 및 자격정지 7년의 형을 선고받았다.

     청구인은 1990.5.16. 위 김형욱의 배우자로서, 위 법원의 판결에 대하여 법에 정한 항소제기기간 내에 항소를 제기하지 못한 것은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 주장하여, 위 법원에 상소권회복청구(上訴權回復請求)를 하였다. 또한 청구인은 위 법원 90초1918 상소권회복청구사건에서 재판의 전제가 되는 특조법 제5조, 제7조 내지 제11조 및 제13조가 헌법에 위반된다고 주장하여 위헌법률심판의 제청을 신청하였다.

     위 법원은 1990.10.23. 같은 법원 90초1917 위헌제청신청사건에 관하여, 특조법 제5조 및 제7조 내지 제10조는 위 상소권회복청구사건의 재판에 적용할 법률조항이 될 수 없고, 같은법 제11조 및 제13조로 그 재판에 적용할 법률조항이기는 하나, 헌법에 위반된다고 볼 수 없다는 이유로 이를 기각하였다. 또한 위 법원은 동시에 위 상소권회복청구사건에 관하여도, 특조법 제11조 및  제13조는 헌법에 합치되고, 그 규정들에 의하면 특조법에 의한 궐석재판을 받은 피고인이 체포되거나 임의로 출석한 경우가 아니면 상소를 제기할 수 없으며, 특조법에 의한 궐석재판절차에는 상소권회복청구제도가 인정되지 아니한다는 이유로 그 신청을 기각하였다.

     그러자 청구인은 그 대리인을 통하여 1990.11.9 우리 재판소에 위와 같이 위헌제청이 기각된 특조법의 일부조항에 대한 위헌결정을 구하고, 이에 곁들여 헌법재판소법(이하“헌재법”이라 한다)의 일부조항에 대한 위헌결정도 함께 구하는 헌법소원심판을 청구하였
 다.

    나. 심판의 대상

     이 사건의 유형은 헌재법 제68조 제2항에 의한 헌법소원과 헌재법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 병합된 객관적 병합의 심판청구라고 할 것인바, 그 심판의 대상은 다음 2가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째는 특조법 제5조, 제7조 내지 제11조 및 제13조(이하 다만 “특조법조항”이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 둘째는 헌재법 제41조 제4항 및 제68조 제2항(이하 다만 “헌재법조항”이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

     청구인은 1992.5.22.자 접수 심판청구보정서에서 기본권침해의 원인이 되는 공권력의 행사로서 서울형사지방법원이 1990.10.23.자로 고지한 90초1917 사건 및 90초1918 사건의 각 결정을 들고 있으나, 그 청구취지로서는 그와 같은 결정 자체의 취소를 구하고 있지 아니하다. 그렇다면 청구인의 주장취지는 결국 위 헌재법조항에 대한 이른바 법령소원을 제기하면서 그 청구원인의 하나로서 위 법원의 각 결정을 거론한 것이지, 그와 같은 결정 자체의 취소를 구하는 이른바 재판소원까지 병합하여 제기한 것은 아니라고 보여진다.

     따라서 이 사건의 심판대상은 결국 위 특조법조항과 헌재법조항에 대한 위헌 여부라고 할 것인 바, 해당 조항의 내용을 법령문장 그대로 인용하면 다음과 같다.

     (1) 특조법조항 부분

제5조(궐석재판의 청구) ① 검사는 수사 결과 피의자가 반국가행위자인 것이 인정되고 정당한 이유 없이 제4조 제2항의 규정에 의한 검사의 출석요구에 2회 이상 불응한 때에는 공소의 제기와 동
 시에 서면으로 궐석재판의 청구를 할 수 있다.

② 검사는 제1항의 청구를 하기 전이라도 대통령령이 정하는 바에 의하여 행위자의 재산을 압류할 수 있고 압류된 재산에 대하여는 양도 기타의 처분행위를 할 수 없으며 이에 위반한 처분행위는 무효로 한다.

③ 제2항의 규정에 의한 검사의 압류처분에 대하여는 제8조의 규정에 의한 판결이 선고될 때까지 이의를 할 수 없다.

제7조(궐석재판의 절차) ① 법원은 제5조 제1항의 규정에 의한 궐석재판의 청구가 있는 때에는 지체 없이 공판기일을 지정하여야 하고 적어도 공판기일 3주일 전에 공고로서 피고인을 소환 하여야 한다.

② 소환장에는 다음의 사항을 기재하여야 한다.

  가. 피고인의 성명, 연령, 국내 최후의 주소 또는 거소, 출생지 기타 피고인을           특정할 수 있는 사항

  나. 공소사실의 요지

  다. 적용법조

  라. 공판기일과 그 장소

  마. 피고인이 위 기일에 출석하지 아니하면 피고인의 출석 없이 개정하며 판결이       선고된다는 사실

  ③ 제1항의 규정에 의한 공고는 1종 이상의 신문에 하여야 한다.

  ④ 공고 후 2주일이 경과하면 소환장과 공소장 부본은 피고인에게 송달된 것으로    본다.

  ⑤ 피고인이 정당한 이유 없이 위 기일에 출석하지 아니하면 피고인의 출석 없이 개정하여야 한다.
   ⑥ 변호인 또는 보조인은 궐석한 피고인을 변호하기 위하여 출석 할 수 없다.

⑦ 법원은 최초의 공판기일에 검사로부터 공소장에 의하여 피고인의 인적사항 및  공소사실의 요지와 의견을 들은 후 증거조사 없이 피고인에 대한 형을 선고하여야 한다. 다만, 판결선고 전에 피고인이 출정한 때에는 통상의 공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하여야 한다.

⑧ 제7항의 규정에 의한 궐석판결은 제5조 제1항의 규정에 의한 궐석재판의 청구를 한 날로부터 6주일 내에 선고하여야 한다.

제8조(행위자에 대한 처벌) 행위자가 제4조 제2항의 규정에 의한 검사의 소환에 2회 이상 불응한 때에는 제2조 제1항에 규정된 각 죄에 정한 형과 행위자의 재산의 몰수형을 병과한다. 다만, 판결선고 전에 출정한 때에는 행위자의 재산의 몰수형은 이를 면제한다.

제9조(판결문의 방식 및 공시) 판결문에는 피고인의 인적사항, 범죄사실, 주형, 부가형과 부수처분, 몰수될 재산의 종류, 범위 및 그 명의자 또는 점유자와 궐석재판절차에 의하여 선고된다는 사실을 기재하고 그 판결문을 선고일로부터 7일간 법원게시장에 공시하여야 하며 필요한 때에는 게시에 의한 공시 이외에 관보 또는 신문에 공고할 수 있다.

제10조(몰수판결의 효력) 피고인 에 대한 몰수판결의 효력은 몰수대상물의 명의자 또는 점유자에 대하여도 효력이 있다.

제11조(상소에 대한 특칙) ① 피고인 또는 피고인을 위하여 상소할 수 있는 자는 피고인이 체포되거나 임의로 검사에게 출석한 때에
 한하여 상소할 수 있다.

② 궐석판결에 대한 상소의 제기기간은 판결선고일로부터 2주일로 한다.

제13조(형사소송법의 적용 배제) ① 형사소송법 중 제67조, 제1편 제7장(제62조를 제외한다), 제282조, 제283조, 제303조, 제306조, 제319조, 제324조, 제345조 내지 제348조는 이 법에 의한 궐석재판절차에 적용하지 아니한다.

② 피고인에 대한 송달은 최초의 공판기일 소환장을 제외하고는 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보가 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 공시하며 공시한 다음날에 송달의 효력이 생긴다.

     (2) 헌재법조항 부분

제41조(위헌여부심판의 제청) ④ 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다.

제68조(청구사유) ② 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.

     2. 주장과 의견

     가. 청구인의 주장

     (1) 특조법조항 부분
      심판의 대상인 특조법조항은 형벌법규로서의 최소한의 요건조차 갖추지 못한 위헌조항으로서 무효이다. 즉 궐석재판의 청구, 공고에 의한 피고인의 소환, 피고인의 출석 없는 공판정의 개정, 변호인 등의 참여 제한, 증거조사 없는 약식 공판절차, 재산몰수형의 병과, 판결문의 간소화 및 공시, 몰수판결의 대세적 효력, 상소의 제한, 상소권회복청구의 배제 등을 규정한 특조법조항은 헌법 제10조, 제11조, 제12조, 제23조, 제27조 및 제37조에 위반된다.

     (2) 헌재법조항 부분

     헌법 제107조 제1항의 취지와 헌재법 제41조 제1항의 입법경위에 비추어 보면, 법원은 법률의 위헌 여부에 관하여는 위헌이든, 합헌이든 막론하고 아무런 판단권도 갖고 있지 아니하다. 따라서 법원은 재판과정에서 어떤 법률의 위헌 여부가 문제된 때에는, 그 법률이 재판의 전제가 되는지 여부에 대한 판단은 할 수 있어도, 스스로 합헌판단을 하여 위헌제청신청을 기각할 수는 없다.

     그런데 헌재법 제41조 제4항은 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 규정하고 있고, 제68조 제2항은 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 현재 법원은 재판의 전제가 된 법률에 대하여 합헌판단을 하여 위헌제청신청을 기각할 수 있는 근거조항으로서 위 헌재법조항을 내세우고 있는 듯하다.

     그렇다면 위 헌재법조항은 위헌제청의무를 규정한 헌법 제107조 제1항에 위반되고, 청구인은 위 헌재법조항으로 말미암아 재판청구권 기타 헌법상 보장된 기본권을 침해받았다.

     나. 제청기각결정의 이유(특조법조항 부분)
      청구인이 위헌제청신청을 한 위 특조법조항 중 그 신청과 관련되는 소송사건인 위 상소권회복청구사건에서 재판의 전제가 되는 것은 상소에 대한 특례를 규정한 제11조와 형사소송법 규정의 적용배제를 규정한 제13조 뿐이라고 할 것이므로, 위 2개조를 제외한 나머지 조항들에 대한 위헌제청신청은 부적법하다.

     한편 특조법은 형법, 군형법, 국가보안법 또는 군사기밀보호법에 규정된 일부 범죄를 범한 후, 외국정부에 대하여 도피처나 보호를 요청한 자 또는 외국에서 귀국하지 아니하는 자로서, 죄상이 현저히 중한 자를 처벌하기 위하여 제정된 법률이고, 그 법률에서 규정한 특별조치의 중요한 내용은 궐석재판에 의하여 형을 선고하고 일정한 경우에 상소 및 상소권회복 청구를 제한하는 것이다.

     위와 같이 특조법은 그 적용대상이 일정한 반국가행위자로 제한되고 있는 이상, 국가 형법권의 무력화(無力化) 내지 공동화(空洞化)를 방지하기 위하여 없어서는 아니될 법률이고, 그 운영의 실제에 있어서도 적용례가 극히 희귀하다. 그렇다면 특조법 제11조 및 제13조는 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

     다. 법무부장관의 의견

     (1) 특조법조항 부분

     첫째, 심판청구의 적법 여부에 관하여 보건대, 특조법 제11조 및 제13조의 위헌 여부는 당해 소송사건의 재판에 전제가 된다고 할 수 있으나, 나머지 조항들은 그 사건의 재판에 아무런 관계가 없으므로 그 부분에 대한 심판청구는 마땅히 각하되어야 한다.

     둘째, 특조법 제11조 및 제13조의 위헌 여부에 관하여 보건대, 특조법 제11조 제1항에서 피고인이 체포되거나 임의로 출석한 때에
  한하여 상소할 수 있다라고 규정하여 상소를 일부 제한한 것은, 합리적인 제한으로서 상소권의 본질적인 박탈이나 불합리한 차별이라고 할 수 없으며, 특조법 제13조에서 형사소송법 제345조 내지 제348조를 궐석재판절차에 적용하지 아니한다라고 규정하여 상소권회복청구를 제한한 것은, 상소권자가 외국에 도피 중이어서 상소제기기간을 도과한 것이라면 그 기간도과는 상소권자의 귀책사유로 말미암은 것이라고 할 것이므로, 재판청구권의 침해가 될 수 없다.

     셋째, 특조법의 나머지 조항들의 위헌 여부에 관하여 보건대, 설사 그 조항들에 대한 심판청구가 적법한 것이어서 본안판단을 하여야 한다고 하더라도, 특조법의 입법목적과 피고인의 방어권 등 재판절차상의 기본권과의 관계를 아울러 고려하면, 그 조항들은 국민의 기본권을 불합리하게 제한하는 위헌규정이라고 볼 수 없다.

     (2) 헌재법조항 부분

     첫째, 위 헌재법조항은 청구인의 주장처럼 법원의 합헌판단에 의한 위헌제청기각결정의 근거가 되는 법률조항이 아니므로, 청구인이 그 법률조항 때문에 재판청구권을 침해받았다고 할 수 없다. 따라서 이 부분에 관한 심판청구는 부적법하다.

     둘째, 그러하지 아니하다고 하더라도 헌재법 제41조 제4항이 규정하는 항고의 제한과 같은 법 제68조 제2항이 규정하는 헌법소원의 인정은, 헌법 제107조 제1항 및 제111조 제1항에 근거하여 국회가 입법형성권의 범위 안에서 적법한 제도를 설정한 것이므로, 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

     셋째, 이 사건 심판청구 속에 서울형사지방법원의 1990.10.23.
 자 90초1917 결정 및 90초1918 결정이 포함되었다고 한다면, 그 부분에 관한 심판청구는 헌재법 제68조 제1항에서 제외하고 있는 재판소원에 해당하므로 역시 부적법하다.

     라. 검찰총장의 의견(특조법조항 부분)

     첫째, 특조법 제5조 제1항 및 제7조가 규정하는 궐석재판제도는 우리나라의 재판권 행사를 적극적으로 거부하거나, 소극적으로 기피하는 피고인에 한정하여 형사처벌의 무력화 내지 공동화를 방지하기 위하여 마련한 부득이한 제도이므로, 국민의 재판청구권을 본질적으로 침해하는 것이라고 할 수 없다.

     둘째, 특조법 제5조 제2항·제3항, 제8조 및 제10조가 규정하는 재산의 압류 및 몰수형의 병과는, 입법의 목적과 죄질의 중대성에 비추어 국민의 재산권을 함부로 침해하거나 형평의 원리에 어긋나는 것이라고 할 수 없다.

     셋째, 특조법 제11조 및 제13조가 규정하는 상소 및 상소권회복청구의 제한은 반국가행위자인 피고인이 외국에 도피하고 있는 상태에서 가족 등을 통하여 상소하는 것만을 제한하고 있으며, 피고인이 도피하고 있는 상태에서는 상소제기기간의 도과가 그의 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 볼 수 없으므로, 역시 재판청구권의 침해라고 할 수 없다.

     넷째, 특조법 제7조 제6항 및 제13조 제1항이 규정하는 변호의 제한 및 필요적 변호의 배제는, 형사소송법상의 변호권이 피고인의 출석을 전제로 하는 것이라는 점에 비추어 보면 부당한 제한이라고 할 수 없다.

     3.판단
      가. 특조법조항 부분에 대한 전제성 판단

     먼저, 특조법조항 부분에 대한 재판의 전제성 유무에 관하여 판단한다.

     헌재법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있고, 같은 법 제68조 제2항은 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 이 사건 심판청구 중 특조법조항 부분은 바로 헌재법 제68조 제2항에 의한 이른바 위헌소원(違憲訴願)이므로, 헌재법 제41조 제1항에 규정한 재판의 전제성과의 관계에서 심판청구의 적법 여부가 문제된다.

     일반적으로 이른바 위헌소원에 있어서는 일반법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용할 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1989.7.14. 선고, 88헌가55·8, 89헌가44 결정;1989.12.18. 선고, 89헌마32·33 결정 및 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 각 참조).

     이 사건의 경우, 재판의 전제성을 판단함에 있어 기준이 되는 당해 소송사건에 해당하는 것은 서울형사지방법원 90초1918상소권회복청구사건 뿐이다. 그 선행사건이라고 할 수 있는 같은 법원 82고단1049 특조법 위반 피고사건은 이미 1982.3.17. 판결이 선고되어
 같은 해 3.31. 확정되었고, 위헌제청신청 당시 위 법원에 계속 중인 사건이 아니었으므로, 그 위헌제청신청과 관련되는 당해 소송사건이라고 볼 수 없다.

     그렇다면 청구인이 위헌제청신청을 한 특조법조항 중 그 당해 소송사건인 위 상소권회복청구사건의 재판에 적용할 법률조항이 되는 것은, 상소에 대한 특례를 정한 제11조의 규정 전부와 상소권회복청구에 관한 형사소송법 규정의 적용을 배제한 제13조 제1항 중 “제345조 내지 제348조” 부분이라고 보아야 할 것이다. 그 나머지 조항들은 궐석재판의 청구 및 재산의 압류(제5조), 궐석재판의 절차(제7조), 재산 몰수형의 병과(제8조), 판결문의 방식 및 공시(제9조), 몰수판결의 효력(제10조) 및 형사소송법 규정의 적용배제(제13조의 나머지 부분)에 관한 것으로서, 위 82고단1049 특조법 위반 피고사건의 재판에 적용할 법률조항은 될지 몰라도, 위 90초1918 상소권회복청구사건의 재판에 적용할 법률조항은 되지 못한다.

따라서 그 법률조항들은 이른바 재판의 전제성 요건을 갖추지 못한 것이므로, 그 부분에 관한 심판청구는 부적법하다고 하여야 할 것이다.

     나. 특조법 제11조 등에 대한 위헌 여부 판단

     나아가, 특조법 제11조 및 제13조 제1항 중 “제345조 내지 제348조” 부분에 대한 위헌 여부에 관하여 판단한다.

     헌법 제12조 제1항 후단은 “누구든지……법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하여 이른바 적법절차주의(適法節次主義)를 선언하고 있다. 이와 같은 “적법절차주의”를 어떻게 해석할 것인가에 관하여
 는, 그 개념의 역사성 및 불확정성은 물론 헌행 헌법의 특수성 및 논리적 구조 때문에 여러 가지 견해가 대립될 수 있다. 그러나 헌법 제13조에 규정한 형벌법규불소급, 일사부재리 및 연좌제금지의 원칙과 헌법 제12조 제3항에 규정한 영장주의의 원칙을 아울러 고려하면, 위 헌법조항이 규정하는 적법절차주의는 적어도 형사소송절차에 있어서는 그 절차를 규율하는 법이 형식적 의미의 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라,그 법률의 내용이 정의에 합치되는 것이어야 한다는, 다시 말하자면 절차의 적법성뿐만 아니라 절차의 적정성까지 보장되어야 한다는 뜻으로 이해하는 것이 마땅하다고 본다. 종래 우리 재판소는 거듭된 판례를 통하여 적법절차주의를 강조하고, 경우에 따라서는 적법절차주의가 형식적인 절차뿐만 아니라 실체요건까지도 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 법률로 이루어져야 하고, 그 적용대상은 형사소송절차에 국한하지 아니하고 모든 국가작용에 확대되어야 한다고 판단하였다(헌재 1992.12.24.선고, 92헌가8 결정 참조). 그렇다면 국가권력에 의한 인권침해의 소지가 가장 많은 형사소추 또는 재판절차에 있어서 적법절차주의에 따라 절차의 적법성과 적정성이 함께 보장되어야 하는 것은 너무나 당연하다고 볼 수 있다. 따라서 헌법 제12조 제1항 후단에서 이와 같은 적법절차주의를 채택한 것은 적법절차가 국가형벌권의 실행절차인 형사소송을 규율하는 기본원리임을 명시하고, 국가형벌권의 행사는 피의자 또는 피고인의 인권을 침해하지 아니하는 한도내에서만 그 적정성이 인정될 수 있음을 강조한 것이라고 보여진다.

     또한 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법
 관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”라고 규정하여 이른바 재판청구권을 기본권으로 인정하고 있다. 여기서 “법률에 의한 재판”이라 함은 합헌적(合憲的)인 법률로 정한 내용과 절차에 따라, 즉 합헌적인 실체법과 절차법에 따라 행하여지는 재판을 의미한다. 따라서 형사재판에 있어서 합헌적인 실체법과 절차법에 따라 행하여지는 재판이라고 하려면, 적어도 그 기본원리라고 할 수 있는 죄형법정주의(罪刑法定主義)와 위에서 살펴본 적법절차주의에 위반되지 아니하는 실체법과 절차법에 따라 규율되는 재판이 되어야 할 것이다. 이러한 의미의 재판을 보장하는 헌법 제27조 제1항 소정의 재판청구권이 곧바로 모든 사건에서 상고심 또는 대법원의 재판을 받을 권리를 인정하는 것이라고 보기는 어렵지만(헌재 1992.6.26. 선고, 90헌바25 결정 참조), 그렇다고 하여 형사재판에서 피고인이 중죄를 범한 중죄인이라거나 외국에 도피 중이라는 이유만으로 상소의 제기 또는 상소권회복청구를 전면 봉쇄하는 것은 재판청구권의 침해임에 틀림이 없다고 보아야 할 것이다.

     한편 형사소송절차에 있어서 상소(上訴)는 미확정의 재판에 대하여 상급법원에 구제를 구하는 불복신청제도로서, 오판으로 말미암아 불이익을 받는 당사자를 구제하기 위하여 없어서는 아니될 제도이다. 그러나 상소에 의하여 소송절차가 지연되고 특히 유죄판결을 받은 피고인이 판결의 확정을 지연시키는 수단으로 이를 남용할 위험이 있으므로, 법은 한편으로 상소권자를 제한하고 상소제기기간의 경과로 상소권을 소멸하게 하는 대신, 다른 한편으로는 상소권자의 책임 없는 사유로 말미암아 상소제기기간이 경과한 경우에는 구체적 타당성을 고려하여 상소권자에게 상소의 기회를 갖도록 하
 는 이른바 상소권회복제도를 마련하고 있다(형사소송법 제345조 내지 제348조 참조). 그런데 특조법 제11조는 피고인이 체포되거나 임의로 검사에게 출석한 때에 한하여 판결선고일로부터 2주일 이내에 상소할 수 있게 하고, 제13조 제1항은 상소권회복청구에 관한 형사소송법 제345조 내지 348조를 적용배제하여 상소권회복청구의 길을 전면 봉쇄하고 있다. 판결선고가 특조법에 의한 궐석재판절차에 따라 이루어진 경우에는, 피고인 또는 피고인을 위하여 상소할 수 있는 자가 판결선고 사실 자체를 전혀 알지 못할 가능성이 매우 높다. 그러한 상황에서 위와 같이 피고인이 체포되거나 임의로 출석한 때에 한하여 상소할 수 있게 한 것은, 피고인이나 그 밖의 상소권자가 전혀 모르는 사이에 상소제기기간이 경과하도록 한 다음, 다시 상소권회복청구마저 전면 봉쇄하겠다는 취지라고 보지 않을 수 없다.

     이에 관하여 법무부장관과 검찰총장은 특조법 제11조 제1항에서 피고인이 체포되거나 임의로 출석한 때에 한하여 상소할 수 있게 한 것은 반국가행위자인 피고인이 외국에 도피하고 있는 상태에서 가족 등을 통하여 상소하는 것을 막겠다는 것으로서 합리적인 제한이고, 상소권의 본질적 박탈이나 불합리한 차별이라고 할 수 없으며, 특조법 제13조에서 상소권회복청구를 제한한 것은 피고인이 도피하고 있는 상태에서는 상소제기기간의 도과가 그의 귀책사유라고 볼 수밖에 없으므로 재판청구권의 침해가 될 수 없다는 의견을 내고 있다. 그러나 피고인이 아무리 중죄를 범한 자이고, 또 외국에 도피하고 있더라도 체포되거나 임의로 출석하지 아니하면 상소를 할 수 없게 제한한 것은, 결국 상소권을 본질적으로 박탈하는
 것이어서 적법절차주의에 반할 뿐만 아니라, 재판청구권을 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다. 또한 상소제기기간의 도과가 상소권자의 책임 없는 사유로 말미암은 것인지 여부와

피고인이 외국에 도피하고 있는 중이라는 것은 직접 관계가 없는 것이므로, 상소권회복청구 자체를 전면 봉쇄한 것 역시 적법절차주의위반인 동시에 재판청구권의 침해라고 보지 않을 수 없다.

     그렇다면 상소의 제한을 규정한 특조법 제11조 제1항과 상소권회복청구의 봉쇄를 규정한 특조법 제13조 제1항 중 “제345조 내지 제348조” 부분은 헌법 제12조 제1항 후단에 규정한 적법절차주의에 정면으로 배치될 뿐만 아니라, 헌법 제27조 제1항에 규정한 재판청구권을 본질적으로 침해하는 위헌조항이라고 할 것이다. 다만, 청구인은 심판청구서 중“위헌으로 해석되는 법률조항”란에 “특조법 제11조”라고 기재하고 있어서, 그 제1항뿐만 아니라 제2항에 대하여도 위헌결정을 구하는 것으로 오해될 소지가 있다. 그러나 그 제2항은 상소제기기간에 관한 특칙을 규정한 것으로서, 형사소송법에 규정한 상소제기기간에 “7일”을 “2주일”로 연장한 것이다. 청구인은 심판청구서 중 “위헌으로 해석되는 이유”란에서 이 부분에 관하여 전혀 언급하지 아니하고 있으며, 이해관계인들도 이 부분에 관하여 전혀 언급하지 아니하고 있으며, 이해관계인들도 이 부분에 관하여 아무런 의견도 제시하지 아니하고 있다. 사정이 그러하다면 청구인의 청구취지는 특조법 제11조의 규정 중 궐석재판에 대한 상소를 금지한 부분(제1항)에 대한 위헌결정을 구한다는 것이지, 상소제기기간을 2주일로 연장한 부분(제2항)까지 굳이 위헌결정을 구한다는 것으로는 보여지지 아니한다. 따라서 이 부분에 대하여는 따로 위헌 또 합헌의 판단을 할 필요가 없다고 본다.
     다. 헌재법조항 부분에 대한 적법성 판단

     끝으로, 헌재법조항 부분에 대한 심판청구의 적법성 여부에 관하여 판단한다.

     이 사건 심판청구 중 헌재법조항 부분은 헌재법 제68조 제1항에 의한 이른바 법령소원(法令訴願)이다. 그런데 여기서는 무엇보다도 청구인이 주장하는 위 헌재법조항들이 과연 법원의 합헌판단권(合憲判斷權)을 인정하는 근거조항이 되는 것인가 하는 것이 문제된다.

     먼저 헌재법 제41조 제4항은 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다는 것으로서, 합헌판단권의 인정 여부와는 직접 관계가 없는 조항이므로, 그 조항이 바로 법원의 합헌판단권을 인정하는 근거가 된다고 할 수 없다. 또한 헌재법 제68조 제2항은 위헌제청신청이 기각된 때에는 그 신청인이 바로 헌법재판소에 법률의 위헌 여부에 관한 심사를 구하는 헌법소원을 제기할 수 있다는 것으로서, 그 경우에“위헌제청신청이 기각된 때”라는 것은 반드시 합헌판단에 의한 기각결정만을 의미하는 것이 아니라 재판의 전제성을 인정할 수 없어 내리는 기각결정도 포함하는 것으로 해석되므로, 그 조항 역시 법원의 합헌판단권을 인전하는 근거가 된다고 볼 수 없다. 그렇다면 청구인이 거론하는 헌재법조항은 바로 법원의 합헌판단권이나 그에 따른 위헌제청기각결정의 근거가 되는 법률조항이 아니므로, 청구인이 그로 말미암아 재판청구권 기타 기본권이 침해되었다고 주장하여 그 헌재법조항에 대한 법령소원을 제기할 수는 없다고 본다. 따라서 이 부분에 대한 이 사건 심판청구는 본안심리에 의한 위헌여부의 판단을 할 것도 없이 부적법하다고 하여야 할 것이다.

      4. 결론

     이상과 같은 이유로, 위 제3항의 “나”에서 판시한 특조법 제11조 제1항과 제13조 제1항 중 “제345조 내지 제348조”부분은 헌법에 위반되므로, 헌재법 제75조 제6항 및 제45조에 의하여 위헌결정을 하고, 위 제3항의 “가”와 “다”에 판시한 특조법 제5조·제7조 내지 제10조 및 제13조 중 위에서 위헌결정을 한 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 헌재법 제68조 제2항에 의한 심판청구와 헌재법 제41조 제4항 및 제68조 제2항에 대한 헌재법 제68조 제1항에 의한 심판청구는 부적법하므로, 이를 모두 각하하기로 한다. 이 결정은 관여 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

                                   

          재판장      재판관 조규광

                      재판관 변정수

                      재판관 김진우

                      재판관 한병채

                      재판관 이시윤

                      재판관 최광률

                      재판관 김양균

                      재판관 김문희

                      재판관 황도연