지방자치단체가 조례로 공립유치원을 민간에 위탁하여 운영할 수 있는지 여부

지방자치단체가 조례로 공립유치원을 민간에 위탁하여 운영할 수 있는지 여부(「유아교육법」 제7조 등 관련)

[법제처 17-0687, 2018.1.16, 교육부]

【질의요지】

지방자치단체가 조례로 공립유치원을 민간에 위탁하여 운영하도록 할 수 있는지?
< 질의 배경 >
서울시 교육청은 사인인 사립유치원의 설립·경영자가 사망하여 설립·경영자 궐위 상태로 운영 중인 경우, 해당 사립유치원을 공립유치원으로 전환한 후 민간 위탁하는 것이 가능한지 여부에 대하여 교육부에 질의하였고, 교육부는 이에 대한 검토 과정에서 내부적으로 의견이 대립하자, 법제처에 법령해석을 요청함.

【회답】

지방자치단체는 조례로 공립유치원을 민간에 위탁하여 운영하도록 할 수 없습니다.

【이유】

「유아교육법」 제7조에서는 유치원을 국립유치원(제1호), 공립유치원(제2호), 사립유치원(제3호)으로 구분하면서 공립유치원을 지방자치단체가 설립·경영하는 유치원으로 규정하고 있고, 공립유치원의 운영을 민간에 위탁할 수 있는지 여부에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않은바,
이 사안은 지방자치단체가 조례로 공립유치원을 민간에 위탁하여 운영하도록 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「대한민국헌법」 제31조제1항에서는 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있으며, 「교육기본법」 제11조제1항에서는 국가와 지방자치단체는 학교와 사회교육시설을 설립·경영한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 법인이나 사인은 법률로 정하는 바에 따라 학교와 사회교육시설을 설립·경영할 수 있다고 규정하고 있는바, 국가와 지방자치단체는 「대한민국헌법」 및 교육 관련 법령에 따라 국민의 교육권을 보장하기 위하여 공적인 학교제도를 운영할 권한과 책임을 갖는다고 할 것입니다.
이에 따라, 「유아교육법」, 「초·중등교육법」, 「고등교육법」에서는 유아교육, 초·중등교육, 고등교육에 관한 기본적인 사항을 각각 규정하고 있고, 각 법률에서는 학교를 설립주체에 따라 “국가가 설립·경영하는 국립학교”, “지방자치단체가 설립·경영하는 공립학교”, “법인 또는 사인이 설립·경영하는 사립학교”로 구분하고 있으며, 학교법인, 공공단체 외의 법인 또는 그 밖의 사인이 설치하는 「유아교육법」, 「초·중등교육법」, 「고등교육법」에 따른 학교에 대해서는 「사립학교법」으로 별도로 규율하고(「사립학교법」 제2조제1호) 있는바, 위와 같은 교육 관련 법령 체계에 비추어 볼 때, 교육 관련 법령은 학교의 설립주체와 운영주체를 동일한 주체로 하여 학교를 설립·운영할 것을 예정하고 있다고 보아야 할 것입니다.
그렇다면, 지방자치단체가 설립·운영할 것으로 예정되어 있는 공립유치원을 민간의 법인이나 개인에게 맡겨 그의 명의와 책임 아래 운영할 수 있도록 법령상의 권한 주체를 변경하기 위해서는 그 변경 근거를 법령에 두어야 할 것인데, 유아교육법령에서는 유치원의 설립과 운영을 분리하여 지방자치단체가 설립하는 공립유치원을 민간에 위탁하여 운영할 수 있도록 하는 명시적인 규정을 두고 있지 않으므로, 명문의 법적 근거 없이 공립유치원을 민간에 위탁하여 운영할 수 있다고 해석하는 것은  허용될 수 없는 확장해석이라고 할 것입니다.
그리고, 「교육공무원법」 제2조제1항제1호에서는 교육기관에 근무하는 교원 및 조교를 교육공무원으로 규정하고 있고, 같은 조 제3항제1호에서는 교육기관 중 하나로 「유아교육법」 제2조제2호의 유치원 중 국립·공립 유치원을 규정하여 공립유치원에 두는 교원은 교육공무원의 신분을 가진다고 볼 것인바, 이는 지방자치단체가 공립유치원을 직접 운영하는 것을 전제로 한 규정이라고 볼 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 유아교육법령에 따른 공립유치원은 지방자치단체가 직접 설립·운영하는 것을 예정하고 있다고 보아야 타당할 것입니다.
따라서, 지방자치단체는 조례로 공립유치원을 민간에 위탁하여 운영하도록 할 수 없다고 할 것입니다.