2017두38874 재외동포에 대한 입국금지결정이 있는 경우에 행정청이 그에 구속되어 아무런 재량을 행사하지 않고 사증발급 거부처분을 한 것이 적법한

2017두38874   사증발급거부처분취소   (가)   파기환송 
[재외동포에 대한 입국금지결정이 있는 경우에 행정청이 그에 구속되어 아무런 재량을 행사하지 않고 사증발급 거부처분을 한 것이 적법한지가 문제된 사건]

 
◇1. 외부에 공식적으로 표시되지 않은 입국금지결정이 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부(소극), 2. 피고 행정청이 다른 사정을 전혀 고려하지 않은 채 재외동포인 원고에게 13년 7개월 전에 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 사증발급 거부처분을 한 것이 적법한지 여부(소극)◇
  1. 일반적으로 처분이 주체․내용․절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소․철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 등 참조).
  2. 상급행정기관의 지시는 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 대외적으로 처분권한이 있는 처분청이 상급행정기관의 지시를 위반하는 처분을 하였다고 해서 그러한 사정만으로 처분이 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 상급행정기관의 지시를 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 상급행정기관의 지시를 따른 것인지 여부가 아니라, 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법목적, 비례․평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다.
  3. 행정처분에 대한 취소소송에서 원고적격이 있는지는, 처분의 상대방인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부에 따라 결정된다. 여기에서 법률상 이익이란 처분의 근거 법률에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적․경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 포함되지 않는다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99두8565 판결 등 참조).
  4. 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 행정절차법 시행령 제2조 제2호 등 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하고 처분상대방의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이란 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항이나 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 행정절차법 시행령으로 정하는 사항만을 가리킨다고 보아야 한다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 등 참조).
  5. 재외동포에 대한 사증발급은 행정청의 재량행위에 속하는 것으로서, 재외동포가 사증발급을 신청한 경우에 출입국관리법 시행령 [별표 1의2]에서 정한 재외동포체류자격의 요건을 갖추었다고 해서 무조건 사증을 발급해야 하는 것은 아니다. 
  6. 처분의 근거법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈․남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2014두45956 판결, 대법원 2017. 8. 29. 선고 2014두10691 판결 등 참조). 
☞  원고는 1976년 대한민국에서 태어났으나, 2002년 1월 미국 시민권을 취득함으로써 대한민국 국적을 상실한 외국국적의 재외동포임. 법무부장관은 2002년 2월 원고의 병역기피를 이유로 한 병무청장의 입국금지 요청에 대해, 출입국관리법에 근거하여 원고의 입국을 금지하는 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하였으나 원고에게 통보를 하지는 않았음(이하 ‘이 사건 입국금지결정’이라 함). 원고는 2015년 8월 피고(주LA총영사)에게 재외동포(F-4) 체류자격의 사증발급을 신청하였는데, 피고는 2015년 9월 이 사건 입국금지결정을 이유로 재외동포체류자격의 사증발급을 거부하는 처분을 하였음(이하 ‘이 사건 사증발급 거부처분’이라 함) 
☞  대법원은 이 사건 입국금지결정을 이유로 한 이 사건 사증발급 거부처분이 적법한지에 대하여 다음과 같은 이유로 이 사건 사증발급 거부처분이 위법하다고 판단하여 파기환송하였음. ➀ 이 사건 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하여 관리한 것에 지나지 않으므로, 항고소송의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하지 않음. ➁ 이 사건 사증발급 거부처분의 적법 여부는 행정기관 내부의 지시로서의 성격을 가지고 있는 이 사건 입국금지결정을 따랐는지 여부가 아니라, 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법목적, 비례․평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 함. ➂ 원고는 이 사건 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되므로, 원고적격 또는 소의 이익이 없어 이 사건 소가 부적법하다는 피고의 주장은 이유 없음. ➃ 사증발급 신청에 대한 거부처분이 그 성질상 행정절차법 제24조에서 정한 ‘처분서 작성․교부’를 할 필요가 없거나 곤란하다고 일률적으로 단정하기 어렵고, 행정절차법 제24조에 정한 절차를 따르지 않고 ‘행정절차에 준하는 절차’로 대체할 수도 없음. 이 사건 사증발급 거부처분이 문서에 의한 처분 방식의 예외로 행정절차법 제24조 제1항 단서에서 정한 ‘신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우’에 해당한다고 볼 수도 없음. 따라서 피고의 사증발급 거부처분에는 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 하자가 있음. ➄ 피고는 자신에게 주어진 재량권을 전혀 행사하지 않고 오로지 13년 7개월 전에 이 사건 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 이 사건 사증발급 거부처분을 하였음. 피고는 관계법령상 부여된 재량권을 적법하게 행사했어야 함
☞  이 사건 사증발급 거부처분을 위와 같이 ‘절차상 하자’와 ‘재량권 불행사의 하자’로 위법하여 취소하는 판결이 확정되면, 피고는 취소판결의 취지에 따라 하자를 보완하여 원고의 사증발급 신청에 대하여 다시 처분을 하여야 함(행정소송법 제30조 제1항, 제2항). 이 사건 대법원 판결은 피고가 사증발급 거부처분 당시 고려하였어야 하는 사항들을 구체적으로 제시하였는데, 핵심은 출입국관리법과 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 등 실정법에 규정된 입법자의 결단에 관한 것임. 이들 사항들은 피고가 이 사건 대법원 판결의 취지에 따라 재처분할 때에도 그대로 적용됨