문18. 헌법상 혼인과 가족제도에 관한 다음 설명

【문18】헌법상 혼인과 가족제도에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? 3
① 헌법상 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인 및 가족제도에 관한 규정은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 함께 보장하고 있다.
② 혼인과 가족생활의 보호에 관한 헌법 제36조 제1항은 인간의 존엄과 양성의 평등이 가족생활에서도 보장되어야 한다는 기본권과 제도보장의 성격을 함께 갖는다.
③ 인간의 존엄과 양성평등의 가족생활의 보장, 나아가 혼인과 가족생활의 구체적인 제도보장인 일부일처제도의 공익적 이익에서 비롯된 중혼금지에 대하여 현행법상 그 어떤예외도 인정되지 않는다.x
④ 민법에서 중혼의 취소청구권자를 규정하면서 직계비속을 제외한 것은 합리적 사유 없이 직계비속을 차별하는 것이다.
⑤ 가족제도는 자율영역이 보장되지만 부모가 자녀의 건강에 반하는 방향으로 자녀교육권을 행사할 경우에는 헌법 제31조에 따라 국가에게도 자녀의 교육에 대한 과제와 의무가 인정되므로 국가는 부모의 자녀교육권을 제한할 수 있다.

③=x,

민법 제818조 위헌제청 (2010. 7. 29. 2009헌가8)  

판  단  

 가. 이 사건 법률조항의 연혁 및 입법형성의 범위  

 민법 제818조는 민법제정 당시에 “혼인이 제810조의 규정에 위반한 때에는 당사자 및 그 배우자, 직계존속, 8촌 이내의 방계혈족 또는 검사가 그 취소를 청구할 수 있고, 제811조의 규정에 위반한 때에는 당사자 및 전배우자 또는 그 직계존속이 그 취소를 청구할 수 있다.”고 규정하고 있었으나, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 제811조(6개월의 재혼금지조항)에 따른 취소청구가 삭제되고, 방계혈족의 범위가 8촌에서 4촌으로 바뀌었다.  

“혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”고 규정하고 있는 헌법 제36조 제1항은, 인간의 존엄과 양성의 평등이 가족생활에 있어서도 보장되어야 함을 규정함과 동시에 혼인과 가족생활에 관한 제도적 보장 역시 규정한다(헌재 2002. 3. 28. 2000헌바53, 판례집 14-1, 159, 165 참조).  

중혼을 금지하는 것은 인간의 존엄과 양성평등의 가족생활의 보장, 나아가 혼인과 가족생활의 구체적인 제도보장인 일부일처(一夫一妻)제도의 공익적 이익으로부터 비롯된 것이다. 그러나 한편으로 중혼은 그로 인하여 또 하나의 혼인배우자, 출생된 자(子)의 신분관계를 발생시키고, 그러한 신분관계는 비록 중혼이 취소되더라도 사실상 완전히 원상회복될 수 없는 한계가 존재하며, 특히 자(子)의 경우에 그 신분관계를 보호할 사회적 이익도 있다.  

그런데 중혼의 경우는 혼인적령위반 등 다른 혼인취소사유와 달리, ① 특별히 검사를 취소청구권자의 하나로 둔 점, ② 취소청구권의 소멸기간에 대한 규정이 없는 점 등에 앞서 든 일부일처제도 등을 보태어 보면, 비록 취소할 수 있는 혼인이라고 하여도 반사회성ㆍ반윤리성이 다른 혼인취소사유에 비하여 무거운 것으로 평가할 수 있다.  

위와 같은 사정과 다른 나라들의 입법례의 경우도 중혼에 대한 위법성을 무효로 보기도 하고, 취소사유로 보기도 하는 점을 종합하여 보면, 중혼을 무효사유로 볼 것인가, 아니면 취소사유로 볼 것인가, 나아가 취소사유로 보는 경우 취소청구권자로 어느 범위까지 인정할 것인가 하는 문제는 중혼의 반사회성·반윤리성과 혼인생활의 사실상 보호라는 공익과 사익을 어떻게 규율할 것인가 의 문제로서 기본적으로 입법형성의 자유가 넓게 인정되는 영역이라고 할 것 이다.  

나. 평등의 원칙 위반 여부  

(1) 심사기준  

 이 사건 법률조항은 중혼의 취소청구권자를 규정하면서 직계비속을 취소청구권자에 포함시키지 아니한 것인데, 앞서 본 바와 같이, 중혼의 취소청구권자를 어느 범위까지 포함할 것인지 여부에 관하여는 입법자의 입법재량의 폭이 넓은 영역이라 할 것이어서, 이 사건 법률조항이 평등원칙을 위반했는지 여부를 판단함에 있어서는 자의금지원칙 위반 여부를 심사하는 것으로 족하다고 할 것이다(헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84, 판례집 14-2, 268, 283-285 등 참조).  

직계비속과 의미 있는 비교대상 집단으로는 직계존속ㆍ4촌 이내의 방계혈족을 들 수 있다. 따라서 직계존속ㆍ4촌 이내의 방계혈족과 비교하여, 직계비속이 중혼의 취소청구를 할 수 없는 차별취급이 합리적인지 여부에 관하여 살펴 본다.  

(2) 합리적 이유 유무  

(가) 직계존속과 비교  

 중혼 당사자와 가장 가까운 직계존속인 부모와 직계비속 중에 가장 가까운 자식을 비교해보면, 그 촌수는 모두 1촌으로 동일하며, 단지 부모로서의 지위를 가지는가, 아니면 자식으로서의 지위를 가지는가의 차이밖에 없다.  

그와 같은 차별을 한 이유는 부모의 중혼 여부에 대하여 자식이 이를 문제 삼아서는 안 된다는 가부장적ㆍ종법제적인 사고가 바탕이 된 것으로 보일 뿐이고, 다른 합리적인 사유를 상정하기 어렵다.  

가부장적 제도 등과 관련하여 헌법재판소는 그동안 동성동본금혼을 규정한 구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제809조 제1항에 대하여 1997. 7. 16. 헌법불합치결정을 하면서, 동성동본 금혼제는 남계를 중심으로 한 족벌적, 가부장적 대가족 중심의 사회의 배경이 있었다는 취지의 판단을 한 바 있고(헌재 1997. 7. 16. 95헌가6등, 판례집 9-2, 1, 13), 호주제를 규정한 구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제778조 등에 대하여 2005. 2. 3. 헌법불합치결정을 하면서, “조선 후기에 이르러 확산된 부계혈통주의에 입각한 가부장적 가족제도의 이념적 배경은 종법사상과 성리학이라 할 것인바, 이것이 오늘날의 우리 사회를 직접 이끌어가는 지도적 이념이나 원리라고 하기는 어렵고, 따라서 그에 기초한 가족제도 또한 오늘날 현대가족의 표준이 되기 어렵다.”고 설시하면서, “우리 헌법은 제정 당시부터 특별히 혼인의 남녀동권을 헌법적 혼인질서의 기초로 선언함으로써 우리 사회 전래의 가부장적인 봉건적 혼인질서를 더 이상 용인하지 않겠다는 헌법적 결단을 표현하였으며, 현행 헌법에 이르러 양성평등과 개인의 존엄은 혼인과 가족제도에 관한 최고의 가치규범으로 확고히 자리 잡았다.”고 판단한 바도 있다(헌재 2005. 2. 3. 2001헌가9, 판례집 17-1, 1, 24).  

따라서, 직계존속을 중혼취소청구권자로 규정하면서도 중혼의 취소에 대하여 상속권 등과 관련하여 법률적인 이해관계가 이에 못지않게 크다고 볼 수 있는 직계비속을 중혼취소 청구권자에서 제외한 것은 우리 헌법이 제정 당시부터 헌법적 결단을 통하여 용인하지 않기로 한 가부장적 사고에 바탕을 둔 것으로서 합리성을 인정하기 어렵다고 할 것이다.  

 

(나) 4촌 이내의 방계혈족과 비교  

 민법 제779조는 가족의 범위로 배우자ㆍ직계혈족 및 형제자매ㆍ직계혈족의 배우자ㆍ배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매를 정하고 있고, 반면, 4촌 이내의 방계혈족으로는형제자매ㆍ백숙부ㆍ종형제자매ㆍ조카 등이 있다.  

위 조항과 이 사건 법률조항을 연결해서 보면, 가족의 범위에 포함되지 않는 백숙부ㆍ종형제자매ㆍ조카 등이 가족인 직계비속은 가지지 못하는 중혼취소청구권을 가지게 되고, 직계비속보다 나이가 더 어릴 수 있는 종형제자매(4촌)는 중혼취소청구권을 가지게 되는 반면에 중혼취소를 통하여 재산상속분이 증가할 수 있고, ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’에서 정한 보훈급여금의 지급순위가 달라질 수 있는 등 중혼 취소를 구할 법률적 이해관계가 더 큰 직계비속은 그 취소청구권을 가지지 못하게 되는 불합리한 점이 있다.  

한편 검사가 중혼취소청구권자의 하나로 규정되어 있어, 직계비속이 중혼취소 청구권자가 되지 못하더라도 위와 같은 차별의 불합리성이 완화될 수 있다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 검사가 사적(私的)인 관계인 중혼의 상태를 모두 파악하고 있을 수 없을뿐더러, 직계비속이 검사에게 그 중혼취소청구권을 행사하여 달라고 요구할 수 있는 절차규정도 없고, 나아가 직계비속이 검사에게 취소청구를 구한다고 하여도 이는 검사로 하여금 그 직권발동을 촉구하는 방법에 지나지 않으므로, 그러한 제도가 위에서 본 차별의 불합리성을 교정할 수는 없다고 볼 것이다.  

 

(3) 소결론  

 따라서, 위와 같은 점들을 감안하면, 이 사건 법률조항이 합리적인 이유 없이 직계존속 및 4촌 이내의 방계혈족에게는 중혼의 취소청구권을 부여하고, 직계비속에게는 중혼의 취소청구권을 부여하지 않았다고 할 것이어서, 평등의 원칙에 위반된다.  

다. 헌법불합치결정과 잠정적용명령  

 이 사건 법률조항은 평등의 원칙을 위반하여 헌법에 위반되므로 위헌결정을 하여야 할 것이다. 그러나 이에 대하여 위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 이 사건 법률조항에서 정한 취소청구권자들 역시 중혼의 취소청구를 할 수 없게 되는 법적 공백상태가 발생할 수 있다. 그리고 위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라고 할 것인데, 이 사건 법률조항의 위헌성을 어떤 방법으로 제거하여 새로운 입법을 할 것인가에 관하여는 여러 가지 방안이 있을 수 있다. 예컨대, 앞서 살펴본 바와 같이 직계비속을 이 사건 법률조항에 포함하는 방식도 있을 수 있고, 중혼의 취소청구권자의 범위를 평등원칙에 반하지 않게 더 좁히는 입법방식 등도 있을 수 있을 것이다. 그 중에서 어떤 방안을 채택할 것인가는 입법자가 중혼의 위법성, 실질적 이해관계인들의 중혼의 취소청구의 가능성 등 여러 가지 사정을 고려하여 입법정책적으로 결정할 사항이라고 할 것이다.  

이러한 사정들을 감안한다면 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니하나 입법개선시까지 잠정적으로 적용하는 것이 바람직하다고 할 것이며, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2011. 12. 31.까지는 새 입법을 함으로써 이 사건 법률조항의 위헌적 상태를 제거하도록 함이 상당하다.