대법원 2011. 1. 20. 선고 전원합의체판결 요지

대법원 2011. 1. 20. 선고 전원합의체판결 요지

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형    사

2008도10479  배임   (자)   상고기각
◇매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물인 동산을 제3자에게 양도하는 행위가 배임죄에 해당하는지 여부(소극)◇
당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.
☞ 위 다수의견에 대해서는 “계약 당사자 사이에 중도금이 수수되는 등 계약이 일정 단계 이상으로 진행된 경우에는 동산의 이중매매 행위도 부동산 이중매매 등과 마찬가지로 배임죄로 처벌할 수 있다는 취지의 대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견이 있음.

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2008재도11  국가보안법위반 등   (바)   파기자판
◇1. 구 국가보안법 제1조에 정한 결사 또는 집단의 의미 및 그 구성원 한 사람의 내심의 의도만으로 그 결사 또는 집단의 공동목적이 결정되는지 여부(소극) 2. 진보당이 구 국가보안법 제1조에 정한 불법결사에 해당하는지 여부(소극) 3. 형법 제98조 제1항에 정한 간첩행위의 의미 4. 이 사건 간첩죄에 관한 공소사실이 형법 제98조 제1항의 간첩행위에 해당하는지 여부(소극)◇
1. 구 국가보안법(1948. 12. 1. 법률 제10호로 제정되어 1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지 제정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가보안법’이라고 함) 제1조, 제3조는 ‘국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성한 자로서 수괴와 간부는 무기, 3년 이상의 징역 또는 금고에 처하고, 그 목적으로서 그 목적한 사항의 실행을 협의 선동 또는 선전한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 여기에서 ‘국헌을 위배하여’라 함은 대한민국헌법에 위반하는 것을, ‘정부를 참칭한다’고 함은 합법적 절차에 의하지 않고 임의로 정부를 조직하여 진정한 정부인 것처럼 사칭하는 것을, ‘국가를 변란한다’고 함은 정부를 전복하여 새로운 정부를 구성하는 것을 각 의미하고, ‘결사 또는 집단’이라 함은 공동의 목적을 가진 2인 이상 특정다수인의 임의적인 계속적 또는 일시적 결합체를 말한다. 그러므로 구 국가보안법 제1조, 제3조의 구성요건을 충족하기 위해서는 그 구성된 결사나 집단의 공동목적으로서 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가를 변란할 목적, 즉 주관적 요건을 갖추어야 하고, 그와 같은 목적을 가지고 있는지 여부는 그 결사나 집단의 강령이나 규약에 의하여 판단하는 것이 보통이나, 외부적으로 표방한 목적이 무엇인가에 구애되지 않고 그 결사 또는 집단이 실제로 추구하는 목적이 무엇인가에 의하여 판단되어야 할 것이며, 어느 구성원 한 사람의 내심의 의도를 가지고 그 결사 또는 집단의 공동목적이라고 단정해서는 안 된다.
2. 진보당은 그 강령정책에 비추어 사회적 민주주의의 방식에 의하여 자본주의 경제체제의 부작용이나 모순점을 완화․수정하려고 하였을 뿐 사유재산제와 시장경제체제의 골간을 전면 부인하는 것이 아니고, 정치형태에서 주권재민과 대의제도, 국민의 자유와 권리의 보장 등을 목표로 하였을 뿐 자유민주주의를 부정하는 것이 아니어서 대한민국헌법에 위반되지 아니하고, 또한 진보당의 결성이 북한에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 이루어진 것이라고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 구 국가보안법 제1조에 정한 불법결사에 해당하지 않는다.
3. 형법 제98조 제1항은 “적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다”고 규정하고 있다. 여기에서 간첩이라 함은 적국에 제보하기 위하여 은밀한 방법으로 우리나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지ㆍ수집하는 것을 말하고, 간첩행위는 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지ㆍ수집한 때에 기수가 되는 것이므로 간첩이 이미 탐지ㆍ수집하여 지득하고 있는 사항을 타인에게 보고ㆍ누설하는 행위는 간첩의 사후행위로서 위 조항에 의하여 처단의 대상이 되는 간첩행위 자체라고 할 수 없다.
4. 이 사건 간첩죄에 관한 공소사실은 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 공소사실 그 자체에 의하더라도 이미 지득한 문건 등을 제공한 것에 불과하여 형법 제98조 제1항의 간첩행위에 해당하지 않는다고 판단한 사례
☞ 대법원이 파기자판하면서 제1심판결에서 무죄가 선고된 진보당 관련 국가보안법위반의 점에 대한 검사의 항소를 기각하고, 간첩의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하면서, 무기불법소지행위에 대하여는 당시 적용법령인 군정법령 제5호가 폐지되어 1961. 12. 13. 법률 제835호로 제정된 총포화약류단속법을 적용하였으나, 피고인의 독립운동가 및 정치인으로서의 이력, 이 사건 재심에서 공소사실 대부분이 무죄로 밝혀진 점 등을 고려하여 그 형의 선고를 유예한 사례

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특    별

2009두13474  부가가치세등부과처분취소   (카)   파기환송(일부)
◇부가가치세 포탈을 목적으로 하는 일련의 변칙적 금지금 거래에 있어서 최종단계의 금지금 수출업자가 부가가치세 매입세액의 공제⋅환급을 구하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부(한정 적극)◇
부가가치세법이 채택하고 있는 전단계세액공제 제도하에서는 각 거래단계에서 징수되는 매출세액이 그에 대응하는 매입세액의 공제⋅환급을 위한 재원이 되므로 그 매출세액이 국가에 납부되지 않으면 부가가치세의 체제를 유지할 수 없다. 따라서 악의적 사업자가 매출세액을 포탈하는 방법에 의해서만 이익이 창출되고 이를 포탈하지 않으면 손해만 보는 부정거래를 시도하여 그가 징수한 매출세액을 납부하지 않는 경우, 그 후의 거래단계에 영세율 적용으로 매입세액을 공제⋅환급받을 수 있는 수출업자가 있다면 국가는 다른 조세수입을 재원으로 그 환급 등을 실시할 수밖에 없는바, 이러한 결과는 소극적인 조세수입의 공백을 넘어 적극적인 국고의 유출에 해당되는 것이어서 부가가치세 제도의 훼손을 넘어 그 부담이 일반 국민에게 전가됨으로써 전반적인 조세체계에까지 심각한 폐해가 미치게 된다. 이러한 경우의 수출업자가 전 단계에 부정거래가 있었음을 알면서도 그 기회를 틈타 자신의 이익을 도모하고자 거래에 나섰고 그의 거래 이익도 앞서의 부정거래로부터 연유하는 것이며 그의 거래 참여가 부정거래의 판로를 확보해 줌으로써 부정거래를 가능하게 한 결정적인 요인이 되었다면 이는 그 전제가 되는 매입세액 공제⋅환급제도를 악용하여 부당한 이득을 추구하는 행위라고 할 것이다. 따라서 그러한 수출업자의 매입세액 공제⋅환급 주장은 보편적인 정의관과 윤리관에 비추어 도저히 용납될 수 없으므로 국세기본법 제15조가 규정하는 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없고, 그 수출업자가 중대한 과실로 그와 같은 부정거래가 있었음을 알지 못한 경우에도 마찬가지이다.
☞ 금지금 수출업자인 원고가 매매차익을 누리면서 금지금을 단기간 내에 매입⋅수출할 수 있었던 것은 중간 단계의 악의적 사업자가 그 금지금을 저가로 공급하면서 매출세액을 포탈하는 부정거래를 하였기 때문이고, 그 거래의 구조에 비추어 원고가 거액의 금지금을 수출함으로써 그 판로를 확보해 주지 않고서는 악의적 사업자의 부정거래가 거의 불가능할 것이므로 원고와 악의적 사업자는 필연적인 상호 의존관계에 있었다고 할 수 있는 점, 종국적으로 원고가 매입세액을 공제⋅환급받을 수 없다면 그 세액의 부담이 매매차익을 초과하여 손해를 보게 되고 그로 인하여 거래가 불가능하게 되므로 이러한 상호 의존관계는 원고가 수출에 대한 영세율 적용에 의해 국가로부터 매입세액을 공제⋅환급받는 것을 전제로 하는 점 등의 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 금지금 거래를 함에 있어 그 전에 있은 일련의 거래과정에 매출세액의 포탈을 목적으로 부정거래를 하는 악의적 사업자가 존재하고 그로 인하여 원고에 대한 매입세액의 공제⋅환급이 다른 조세수입의 감소를 초래한다는 사정을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였음에도 불구하고 그 매입세액의 공제⋅환급을 구하는 것이라면, 이는 악의적 사업자의 부정거래에 편승한 원고가 매입세액 공제⋅환급제도를 악용하여 악의적 사업자가 포탈한 매출세액의 일부를 이익으로 분배받고자 하는 것일 뿐만 아니라 전단계세액공제 제도를 취하고 있는 부가가치세 제도 및 전반적 조세 정의의 근간을 훼손하는 것으로서 도저히 용납될 수 없으므로 국세기본법 제15조가 규정하는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례
☞ 위 다수의견에 대해서는 신의성실의 원칙이 적용되기 위해서는 원고가 악의적 사업자의 부정거래에 적극 가담한 정도에 이르러야 한다는 취지의 대법관 박시환, 대법관 김지형의 별개의견과 조세법률주의 원칙상 원고의 매입세액 공제⋅환급 주장이 부가가치세법상의 요건을 갖추었다면 신의성실의 원칙을 이유로 제한되어서는 아니 된다는 취지의 대법관 전수안의 반대의견이 있음.

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2010두14954  건축(신축)신고불가취소   (카)   상고기각
◇인․허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 ‘수리를 요하는 신고’로 보아야 함◇
건축법 제11조 제5항에서는 제1항에 따른 건축허가를 받으면 각 호(이하 ‘인․허가의제사항’이라고 한다)에서 정한 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다고 규정하면서, 제14조 제2항에서는 위 인․허가의제조항을 건축신고에 준용하고 있고, 나아가 건축법 시행령 제11조 제3항, 제9조 제1항, 건축법 시행규칙 제12조 제1항 제2호에서는 건축신고를 하려는 자는 인․허가의제조항에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 건축법에서 이러한 인․허가의제 제도를 둔 취지는, 인․허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인․허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인․허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다. 왜냐하면, 건축법과 인․허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적이 있고, 건축신고와 인․허가의제사항도 각각 별개의 제도적 취지가 있으며 그 요건 또한 달리하기 때문이다. 나아가 인․허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약 건축신고만으로 인․허가의제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인․허가 제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다. 또한 무엇보다도 건축신고를 하려는 자는 인․허가의제사항 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 건축신고를 수리하는 행정청으로 하여금 인․허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서, 인․허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다.
☞ 위 다수의견에 대해서는 모든 건축신고를 자기완결적 신고로 보아야 한다는 취지의 대법관 박시환, 대법관 이홍훈의 반대의견과 대법관 양승태, 대법관 김지형의 다수의견에 대한 보충의견이 있음. -끝-

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