2012도6848, 2012전도143(병합) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)등

 

2012도6848, 2012전도143(병합) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)등 (가) 파기환송(일부)

◇1. 공범인 공동피고인이 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있는지 여부(소송절차 분리 시 긍정)

2. 공범인 공동피고인에게 증언거부권이 고지된 상태에서 그 자신의 범죄사실에 대하여 허위로 진술한 경우 위증죄가 성립되는지 여부(적극)◇

 

대 법 원
제 3 부
판          결
사 건 2012도6848 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)
[피고인 1에 대하여 인정된 죄명 : 아동·청
소년의성보호에관한법률위반(강간등), 피고인 안
진수에 대하여 일부 인정된 죄명 : 아동·청소년
의성보호에관한법률위반(강간등)방조]
나. 위증
2012전도143(병합) 부착명령
피고인 겸 피부착명령청구자
피고인 1 외 2인
상 고 인 피고인 겸 피부착명령청구자들 및 검사 (피고인 2에 대하여)
변 호 인 변호사 권성원 (피고인들을 위하여, 국선)
원 심 판 결 서울고등법원 2012. 5. 24. 선고 2011노3470, 2012노852(병합),
2011전노464(병합) 판결
판 결 선 고 2012. 10. 11.

주              문
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한
다.
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피고인 1, 피고인 3의 상고를 모두 기각한다.

이               유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 위증의 점
(1) 헌법 제12조 제2항은 ‘모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지
아니한다’고 규정하고 있고 형사소송법 제283조의2 제1항도 “피고인은 진술하지 아니
하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 공범인
공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공
소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어
나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다(대법원
2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 참조).
한편 형사소송법 제148조는 피고인의 자기부죄거부특권을 보장하기 위하여 자기가
유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하고 있
고, 그와 같은 증언거부권 보장을 위하여 형사소송법 제160조는 재판장이 신문 전에
증언거부권을 고지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 소송절차가 분리된 공범인 공동
피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라
도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없다.
따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 정해진 증언거부권이 고지되었음에
도 불구하고 위 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채
허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다고 할 것이다.
(2) 기록에 의하면, 피고인들이 합동하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반
(특수강간)죄 등을 범하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 이 사건 제1심[인천지방법원
2011고합475, 2011전고99(병합)]의 제2회 공판기일에서 검사가 피고인 2를 피고인 1,
피고인 3의 공소사실에 대한 증인으로 신청하여 재판부가 이를 채택한 사실, 위 법원
은 제3회 공판기일에서 피고인 2에 대한 피고사건을 다른 공동피고인에 대한 피고사건
으로부터 소송절차를 분리한다는 결정을 고지한 뒤 피고인 2를 증인으로 신문한 사실,
그 증인신문 전에 재판장은 피고인 2에 대하여 증언거부권이 있음을 고지하였음에도
피고인 2는 증인으로서 선서한 뒤 자기의 범죄사실에 관한 검사의 질문에 대하여 증언
거부권을 행사하지 아니하고 허위의 내용을 진술한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 비록
원심이 드는 판시 사정에서 알 수 있는 바와 같이 피고인 2가 수사기관 이래 위 증인
신문에 이르기까지 줄곧 자신의 범행을 부인하고 있어서 검사의 입증취지에 부합하는
증언의 가능성은 거의 없었던 반면에 오히려 그 반대 취지의 증언만이 예상되는 상황
이었고, 따라서 위 피고인의 증언이 피고인 1, 피고인 3에 대한 공소사실을 증명하는
데는 아무런 도움이 되지 않은 채 단지 피고인 2에 대하여만 그의 부인에도 불구하고
공소사실이 유죄로 인정될 경우 위증죄의 처벌이 가중되는 데 그칠 뿐이어서 위 피고
인에 대한 증인채택 및 신문의 필요가 없거나 나아가 부적절하다고 볼 여지가 있었다
고 하더라도, 일단 피고인 2에 대한 증인신청이 채택되어 피고사건이 나머지 공동피고
인에 대한 피고사건으로부터 분리된 상태에서 적법하게 증언거부권이 고지된 다음 피
고인 2에 대한 증인신문절차가 진행되었고 그 증인신문절차에서 피고인 2가 진술거부
권을 행사하지 아니한 채 사실에 반하는 허위의 진술을 하였다면 위증죄를 구성한다고
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볼 수밖에 없고, 이와 관련하여 위 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다
고 볼 수도 없다.
그럼에도 원심은, 공범인 공동피고인을 다른 피고인들의 공소사실에 대한 증인으로
신문하게 되면 피고인에게 자신에게 불리한 진술을 강요할 우려가 있으므로 위 피고인
의 증인적격 자체를 부인하여야 한다고 전제한 다음, 피고인 2는 공범관계에 있는 피
고인 1, 피고인 3에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 없고, 따라서 피고인 2가 이
들에 대한 피고사건에서 증언하면서 허위의 진술을 하였더라도 위증죄가 성립되지 아
니한다고 보아 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 위증의 점에 대하여 무죄를 선고
하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공동피고인의 증인적격에 관한 법리 내지 위증죄의
주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을
지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

나. 나머지 무죄부분에 대하여
검사는 원심판결 중 피고인 2의 나머지 무죄부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장
에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

2. 피고인들의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보
면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1의 아동․청소년의 성보호에 관한 법
률위반(강간등)죄, 피고인 2, 피고인 3의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(특
수강간)죄와 피고인 2의 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강간등) 방조죄 부분
의 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배
하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
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3. 파기의 범위
원심판결의 피고인 2에 대한 부분 중 원심이 무죄로 판단한 위증의 점은 앞서 본 바
와 같이 파기되어야 할 것인데, 원심은 이와 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있
는 피고인 3과의 합동에 의한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(특수강간)의
점 및 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강간등) 방조의 점을 유죄로 인정하여
하나의 형을 선고하였고, 피고인 1, 피고인 3과의 합동에 의한 성폭력범죄의 처벌 등에
관한 특례법위반(특수강간)의 점에 관한 공소사실 중 위와 같이 유죄로 인정한 아동․
청소년의 성보호에 관한 법률위반(강간등) 방조의 점을 제외한 나머지 점에 대하여는
그 이유에서 무죄로 인정하였다.
이에 대하여 피고인 2가 상고하였고 검사도 원심판결 중 피고인 2의 무죄 부분에 대
하여 상고한 이상 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 전부 확정이 차단되어 상고심
에 이심되는 것이고, 유죄부분에 대한 피고인 2의 상고를 받아들이지 않더라도 무죄부
분 중 위증의 점에 대한 검사의 상고를 받아들일 때에는 피고인 2에게 하나의 형이 선
고되어야 하는 관계로 무죄부분뿐 아니라 유죄부분도 함께 파기되어야 한다(대법원
2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 나아가 원심이 이유에서 무죄
로 판단한 피고인 1, 피고인 3과의 합동에 의한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법
위반(특수강간) 부분도 유죄로 인정된 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강간등)
방조죄와 일죄의 관계에 있어 함께 파기되어야 하고, 주 사건인 피고사건을 파기하는
이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령사건 역시 파기될
수밖에 없으므로, 결국 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 그 전부가 파기되어야 한
다.

4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에
환송하고, 피고인 1, 피고인 3의 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된
의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 김 신 _________________________
대법관 민일영 _________________________
주 심 대법관 이인복 _________________________
대법관 박보영 _________________________