대법원 2012. 11. 15. 선고 중요판결 요지

 대법원 2012. 11. 15. 선고 중요판결 요지

---

 

law121115.hwp

 

민    사

 

 

2010다49380  신주발행무효확인  (가)  상고기각

◇1. 신주 등의 발행에서 주주배정과 제3자배정을 구분하는 기준 2. 실권주를 제3자에게 발행하는 경우 정관에 근거규정이 있어야 하는지 여부(소극)◇

1. 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행함에 있어서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다.

2. 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는(상법 제419조 제4항) 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 그 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다.

2010다95338   총회결의무효확인   (사)   파기환송

◇구 재래시장 육성을 위한 특별법(2006. 4. 28. 법률 제7945호로 ‘재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’으로 전부 개정되기 전의 것)에서 시장정비사업을 어떠한 방식을 시행할 것인지에 관한 판단기준◇

  재래시장의 재건축 등에 관한 특별법으로는, 과거「중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법」(이하 ‘중소기업활성화법’이라 한다)이 있었는데, 이는 법률 제7235호로 제정된「재래시장 육성을 위한 특별법」(이하 ‘종전특별법’이라 한다)이 2005. 3. 1.부터 시행되면서 폐지되었고, 이 법률 역시 2006. 4. 28. 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 ‘개정특별법’이라 한다)으로 전부개정되었다.

  위 종전특별법은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「도시 및 주거환경정비법」을 준용한다”고 규정한 반면(제22조 제6항), 개정특별법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「도시 및 주거환경정비법」 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용한다”고 규정하고 있다(제4조 제1항). 그런데「도시 및 주거환경정비법」(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 정비사업의 종류를 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업, 도시환경정비사업으로 구분하여 규정하고(제2조 제2호), 그 정비사업의 조합원은 토지등 소유자로 하되, “주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다”고 규정하여(제19조 제1항), 주택재건축사업의 조합원은 사업에 동의한 자로 한정되지만 도시환경정비사업 등 다른 정비사업의 경우에는 사업에 반대한 토지등 소유자도 조합원에 포함되는 것으로 되어 있다. 따라서 시장재건축사업에 준용되는 도시정비법의 규정이 주택재건축사업 규정인지 도시환경정비사업 등에 관한 규정인지에 따라 조합원 자격자의 범위가 달라지게 된다.

  한편 개정특별법은 부칙 제5조에서 ‘시장 재개발⋅재건축에 관한 경과조치’라는 제목으로 ‘이 법 시행 당시 시장정비사업을 시장재개발 또는 시장재건축으로 구분하여 추진 중인 경우에는 종전특별법 부칙 제3조의 규정에 따라 폐지된 중소기업활성화법에 따라 시장재개발 또는 시장재건축으로 구분하여 추진할 수 있다’고 규정하고 있다.

  위와 같은 각 규정의 내용과 취지 및 그 개정 경과 등에 비추어 보면, 종전특별법은 시장정비사업과 관련하여 도시정비법에 규정된 정비사업 중 어느 사업의 시행방식에 관한 규정을 준용할 것인지를 제한하지 아니하였으므로, 시장정비사업을 어떠한 방식으로 시행할 것인지에 관하여는 개별 조합의 정관 규정과 사업내용 등에 따라 판단하여야 하고, 조합원의 범위 역시 그에 따라 정하여야 할 것이다.

2011다10532   펀드투자금   (바)   파기환송

◇1. 사모형 부동산투자신탁에서 자산운용회사가 투자자에게 운용계획서를 교부한 경우 그 내용이 개별약정으로서의 구속력이 있는지 여부에 대한 판단기준 2. 운용계획서와 관련하여 자산운용회사가 부담하는 투자자보호의무와 선관주의의무의 내용◇

1. 투자신탁에서 자산운용회사가 직접 또는 판매회사를 통하여 투자자인 고객에게 신탁약관의 내용보다 구체적인 내용이 담긴 운용계획서를 교부한 경우에 그 내용이 개별약정으로서 구속력이 있는지 여부는 운용계획서의 작성 목적과 명의, 형식 및 내용, 그와 같은 서류가 교부되게 된 동기와 경위, 당사자의 진정한 의사를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

2. 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것)상의 자산운용회사는 판매회사나 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무를 부담하므로, 자산운용회사가 투자신탁에 관한 운용계획서를 작성하여 투자자에게 제공․전달한 경우에 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 담고 있었고, 그것이 투자자의 투자판단에 영향을 주었다면, 자산운용회사는 투자권유단계에서의 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없다. 또한 자산운용회사가 투자신탁의 운용에 관한 구체적 기준이 담긴 운용계획서를 투자자에게 교부․제시한 경우 그 운용계획서가 개별약정에 해당한다고 볼 수 없더라도 그 내용은 자산운용회사의 운용단계에서의 투자자보호의무 내지 선관주의의무의 위반 여부를 판단하는 중요한 자료가 된다.

☞ 사모형(私募型) 부동산투자신탁의 자산운용회사가 투자자에게 교부한 운용계획서의 내용이 개별약정으로서 구속력을 가지지는 않는다고 보아 원심과 달리 판단하였으나, 자산운용회사가 운용계획서를 통하여 투자자에게 투자신탁의 수익과 위험에 대하여 오해를 유발할 수 있는 정보를 제공하여 투자자보호의무를 위반하였고, 또한 자산운용회사가 운용계획서에 제시된 기준과 달리 투자신탁을 운용하여 선관주의의무를 위반하였다고 판단하여 피고에게 손해배상책임을 인정한 원심의 결론을 수긍한 사안. 하지만 원심이 손해액을 산정하면서 원고들이 보유하고 있는 나머지 수익증권의 잔존가치 평가액을 공제하지 않았고, 또한 단일한 손해배상청구를 둘로 나누어 그 중 하나에 대하여만 과실상계를 한 점에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 보아 원심판결을 파기환송함

2011다38394   추심금   (사)   상고기각

◇1. 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 여러 개의 채권 전부를 대상으로 하여 가압류 및 압류를 신청하면서, 가압류 및 압류의 대상과 범위를 특정하지 않고 단지 그 여러 개의 채권 전부를 가압류 및 압류의 대상인 채권으로 나열하고 그 중 집행채권액과 동등액에 대한 가압류 및 압류를 구하는 등으로 금액만을 한정한 경우, 그 가압류결정 및 압류명령이 유효한지 여부(소극). 2. 압류할 채권이 특정되지 않은 압류명령에 따른 추심명령의 효력이 유효할 수 있는지 여부(소극)◇

1. 채권에 대한 가압류 또는 압류명령을 신청하는 채권자는 신청서에 압류할 채권의 종류와 액수를 밝혀야 하고(민사집행법 제225조, 제291조), 특히 압류할 채권 중 일부에 대하여만 압류명령을 신청하는 때에는 그 범위를 밝혀 적어야 한다(민사집행규칙 제159조 제1항 제3호, 218조). 그럼에도 채권자가 가압류나 압류를 신청하면서 압류할 채권의 대상과 범위를 특정하지 않음으로 인해 가압류결정 및 압류명령(이하 ‘압류 등 결정’이라 한다)에서도 피압류채권이 특정되지 않은 경우에는 그 압류 등 결정에 의해서는 압류 등의 효력이 발생하지 않는다 할 것이다. 이러한 법리는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 개의 채권을 가지고 있고, 채권자가 그 각 채권 전부를 대상으로 하여 압류 등의 신청을 할 때에도 마찬가지로 적용되므로, 그 경우 채권자는 여러 개의 채권 중 어느 채권에 대해 어느 범위에서 압류 등을 신청하는지 신청취지 자체로 명확하게 인식할 수 있도록 특정하여야 한다. 압류의 대상과 범위를 특정하지 않고 단지 그 여러 개의 채권 전부를 압류의 대상인 채권으로 나열하고 그 중 집행채권액과 동등액에 대한 압류를 구하는 등으로 금액만을 한정하여 압류 등 결정을 받게 되면, 채무자 및 제3채무자는 그 압류 등 결정에 의하여 지급이나 처분이 금지된 대상이 무엇인지를 명확하게 구분할 수가 없고, 그 결과 채무자가 압류 등의 대상이 아닌 부분에 대한 권리 행사를 하거나 제3채무자가 압류된 부분만을 구분하여 공탁을 하는 등으로 부담을 면하는 것이 불가능하기 때문이다.

2. 채권의 추심명령은 압류한 금전채권을 대위절차 없이 추심할 수 있게 해주는 것으로서 유효한 압류명령이 있음을 전제하는 것이므로, 압류할 채권이 특정되지 않아 압류명령에 따른 압류의 효력이 발생하지 않는 경우에는 그에 따른 추심명령도 효력이 없다 할 것이다. 그와 같은 경우 채무자는 가압류이의나 즉시항고로써 가압류결정이나 압류 및 추심명령의 효력을 다툴 수 있지만, 제3채무자로서도 추심금 소송에서 추심명령의 무효를 주장하여 다툴 수 있다. 

☞ 채권가압류결정과 채권압류 및 추심명령의 가압류 및 압류할 채권의 표시가 “채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 A 아파트단지 및 B 아파트단지 및 C 아파트단지 신축공사대금채권 중 000,000,000원”으로 기재된 경우, 가압류 및 압류할 채권이 특정되었다고 볼 수 없다는 이유로 위 가압류결정과 압류 및 추심명령의 효력을 부정한 원심의 판단을 수긍한 사안

2011다48452   손해배상(기)   (차)   상고기각

◇법원의 수사서류 열람․등사 허용 결정이 있었는데도 검사가 이에 따르지 않은 것에 대하여 국가배상법 제2조 제1항에서 규정하는 과실이 인정되는지 여부(적극)◇

  검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무가 있다. 그리고 법원이 형사소송절차에서의 피고인의 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 마련되어 있는 형사소송법 등 관련 법령에 근거하여 검사에게 어떠한 조치를 이행할 것을 명하였고, 관련 법령의 해석상 그러한 법원의 결정에 따르는 것이 당연하고 그와 달리 해석될 여지가 없는 경우라면, 법에 기속되는 검사로서는 법원의 결정에 따라야 할 직무상 의무도 있다 할 것이다. 그런데도 그와 같은 상황에서 검사가 관련 법령의 해석에 관하여 대법원 판례 등의 선례가 없다는 이유 등으로 법원의 결정에 어긋나는 행위를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 당해 검사에게 그 직무상 의무를 위반한 과실이 있다고 보아야 한다.

☞ 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하여 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법에 기속되는 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따랐어야 할 것인데도 검사가 약 9개월 동안 법원의 결정에 반하여 이 사건 수사서류의 열람·등사를 거부한 것에 대하여 국가배상법 제2조 제1항에서 규정하는 과실이 인정된다고 판단한 사안

2011다67897   회생채권조사확정재판에대한이의   (카)   파기환송

◇회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 ‘원고가 주장하는 회생담보권 채권액이 담보목적물의 가액에서 선순위 담보권의 채권액을 공제한 금액을 초과하지 않는다는 사실’은 회생담보권 발생의 요건사실 중 하나로서 원고가 이를 주장․증명하여야 하는지 여부(적극)◇

 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에서 정한 채권조사확정재판이나 그에 대한 이의의 소의 소송물은 관리인 등이 회생채권 또는 회생담보권으로 시인한 금액을 초과하는 채권의 존재 여부라고 할 것이고, 한편「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제141조 제1항 본문은 “회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권⋅질권⋅저당권⋅양도담보권⋅가등기담보권⋅「동산⋅채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권⋅전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다”고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “회생담보권자는 그 채권액 중 담보권의 목적의 가액(선순위의 담보권이 있는 때에는 그 담보권으로 담보된 채권액을 담보권의 목적의 가액으로부터 공제한 금액을 말한다)을 초과하는 부분에 관하여는 회생채권자로서 회생절차에 참가할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 ‘원고가 주장하는 회생담보권 채권액이 담보목적물의 가액에서 선순위 담보권의 채권액을 공제한 금액을 초과하지 않는다는 사실’은 회생담보권 발생의 요건사실 중 하나로서 원고가 이를 주장⋅증명하여야 한다.

☞ 원고가 주장하는 회생담보권 채권액이 담보목적물의 가액에서 선순위 담보권의 채권액을 공제한 금액을 초과하지 않는다는 사실에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 원고가 주장하는 회생담보권 채권액 전부를 회생담보권으로 인정한 원심판결을 파기한 사안

2012다65058   구상금    (마)    상고기각

◇수익자가 사해행위로 설정받은 근저당권에 기한 임의경매절차 진행 중 채무자로부터 피담보채무를 변제받고 근저당권설정등기를 말소한 경우에도 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부(적극)◇

  채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그 근저당권 실행에 따른 경매절차에서 타인이 소유권을 취득함으로써 근저당권설정등기가 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서 배당을 받게 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다. 한편 채무자가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 경매절차가 진행 중인 부동산을 매각하고, 그 대금으로 근저당권자인 수익자에게 피담보채무를 변제함으로써 그 근저당권설정등기가 말소된 경우에 위와 같은 변제는 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 우선변제권 이행으로 일반 채권자에 우선하여 된 것이라고 봄이 타당하므로, 근저당권이 실행되어 경매절차에서 근저당권설정등기가 말소된 경우와 마찬가지로 수익자로 하여금 근저당권 말소를 위한 변제 이익을 보유하게 하는 것은 부당하다. 따라서 이 경우에도 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다.

2012다70012   청구이의   (마)   파기자판

◇1. 회생절차개시결정으로 지급명령에 대한 이의신청 기간이 정지되는지 여부(적극) 2. 미확정 지급명령에 대한 청구이의의 소 제기가 가능한지 여부(소극)◇

1. 독촉절차는 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자로 하여금 간이․신속하게 집행권원을 얻을 수 있도록 하기 위한 특별소송절차로서(민사소송법 제462조), 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위에서 소에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제464조). 따라서 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우에는 민사소송법 제247조 제2항이 준용되어 그 이의신청 기간의 진행이 정지된다.

2. 청구에 관한 이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 그 집행력의 배제를 구하는 소를 말하므로(민사집행법 제44조), 유효한 집행권원을 그 대상으로 한다. 지급명령은 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에 확정판결과 같은 효력이 있는데(민사소송법 제474조), 미확정 상태에 있는 지급명령은 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다.

☞ 회생절차개시결정으로 지급명령에 대한 이의신청 기간 진행이 정지되어 미확정 상태에 있음에도 청구이의의 소의 본안 판단에 나아간 원심판결을 파기한 후 소를 각하한 사안

2012다72063   임금   (카)   상고기각

◇노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 부칙 제3조 단서의 해석◇

 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제24조 제2항은 ‘노동조합의 업무에만 종사하는 자(이른바 전임자)는 그 전임기간 동안 사용자로부터 어떠한 급여도 지급받아서는 아니 된다’고 하여 노동조합 전임자에 대하여 급여 지급을 금지하고 있으나, 위 조항은 그 시행이 유예되었다가 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 노동조합법(이하 ‘개정 노동조합법’이라 한다) 부칙 제8조에서 ‘제24조 제2항은 2010. 6. 30.까지 적용하지 아니한다’고 규정함에 따라 2010. 7. 1.부터 적용되게 되었다.

  한편 개정 노동조합법 부칙 제3조는 “이 법 시행일 당시 유효한 단체협약은 이 법에 따라 체결된 것으로 본다. 다만, 이 법 시행에 따라 그 전부 또는 일부 내용이 제24조를 위반하는 경우에는 이 법 시행에도 불구하고 해당 단체협약의 체결 당시 유효기간까지는 효력이 있는 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 이는 개정 노동조합법에 의하여 노동조합 전임자에 대한 급여 지급 금지를 정한 제24조 제2항이 전면 적용되어 기존에 체결된 단체협약이 제24조 제2항에 위배되더라도 그 단체협약의 유효기간까지는 효력을 인정함으로써 제24조 제2항의 적용에 따른 불이익과 혼란을 최소화하려는 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이다.

  따라서 노동조합법 제24조 제2항의 적용일인 2010. 7. 1. 당시 노동조합 전임자에 대한 급여 지급을 정한 단체협약이 존재하는 경우에는 개정 노동조합법 부칙 제3조 단서에 따라 그 유효기간까지는 효력이 있는 것으로 보아야 하고, 나아가 2010. 7. 1. 이전에 그 유효기간이 만료되었으나 단체협약에서 정한 자동갱신조항에 의하여 갱신되어 2010. 7. 1. 당시 유효한 단체협약이 존재하는 경우에도 부칙 제3조 단서가 적용되어 그 갱신된 유효기간까지 효력이 있다고 보아야 한다.  

 

형    사

 

 

2010도11382   특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)등  (자)  파기환송(일부)

◇1. 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 제1호의 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하는 행위를 한 자'의 해석 2. 갑 회사의 대표이사인 병이 을 회사와 포괄적 주식교환계약을 체결하면서 회계법인에 갑 회사의 매출액을 허위 계상한 회계자료를 제공하여 갑 회사의 주식가치를 과대평가하게 함으로써 주식교환비율을 매우 유리하게 정한 다음, 그 후 병이 을 회사의 대표이사가 되어 위 교환계약을 실행하게 된 경우, 병이 을 회사의 대표이사로서 위 교환계약을 기망을 이유로 취소하는 등 을 회사가 위 교환계약의 실행으로 입게 될 재산상 손해를 방지할 업무상 임무가 있는지 여부(적극)◇

1. 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호의 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하는 행위를 한 자'는 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하는 행위를 하는 자(이른바 자료상)를 의미하는 것으로 보아야 하고, 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있음에도 세금계산서 교부시기에 관한 부가가치세법 등 관계 법령의 규정에 위반하여 세금계산서를 교부함으로써 그 세금계산서를 교부받은 자로 하여금 현실적인 재화나 용역의 공급 없이 부가가치세를 환급받게 한 경우까지 처벌하려는 규정이라고는 볼 수 없다. 여기서 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있다는 것은 당사자 사이에 재화나 용역을 공급하기로 하는 구속력 있는 합의가 있음을 의미하는 것으로서, 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제3호, 제5호, 같은 법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19892호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제3, 4호에서 세금계산서에 기재할 사항 중의 하나로 규정하고 있는 공급가액, 공급품목, 단가, 수량 등에 관하여도 합의가 있어야 한다.

 2. 피고인이 갑 회사의 대표이사로서 을 회사와 사이에 포괄적 주식교환계약을 체결하였다 하더라도, 그 포괄적 주식교환계약의 이행 사무를 처리할 당시 피고인은 을 회사의 대표이사의 지위에 있었으므로 을 회사를 위한 선량한 관리자로서 성실하게 을 회사에 최선의 이익이 되도록 충실하게 임무를 수행할 의무를 부담하고 있었고, 허위 매출자료 등에 의하여 갑 회사의 주당가치가 증가되었다는 사정과 포괄적 주식교환계약을 그대로 실시하면 을 회사가 주당가치가 88,709원에 상당 정도 미달하는 갑 회사의 주식 1,000,000주를 인수하고 그 대가로 을 회사의 신주 41,260,000주를 갑 회사 주주들에게 발행하게 되어 을 회사가 상당한 재산상 손해를 입게 되리라는 사정을 잘 알고 있었다.

  따라서 을 회사의 사무를 처리하는 지위에 있었던 피고인으로서는 포괄적 주식교환계약의 이행에 관하여 갑 회사와 을 회사의 이해관계가 서로 상충됨에도 을 회사의 이사회나 주주총회를 소집하여 위와 같은 사정을 알리고 기망을 이유로 포괄적 주식교환계약을 취소하는 등 선량한 관리자로서 을 회사가 입을 재산상 손해를 방지하고 을 회사에 최선의 이익이 되도록 그 직무를 충실하게 수행할 업무상 임무가 있었다고 보아야 한다. 피고인이 이러한 조치를 취하지 아니하고 오히려 사기적인 포괄적 주식교환계약에 의하여 계획된 갑 회사 내지 그 주주들을 위한 부당한 이익을 실현하기 위해서 그 계약을 이행한 것은 을 회사의 대표이사로서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니한 것으로서 본인인 을 회사와의 신임관계를 저버리는 행위를 한 것으로 보기에 충분하다.

2011도15258   도로교통법위반(음주운전)   (사)   상고기각

◇1. 영장 또는 감정처분허가장 없이 피의자의 신체로부터 채취한 혈액을 분석한 혈중알콜농도 감정결과의 증거능력(소극) 2. 강제채혈의 법적 성질(감정에 필요한 처분 및 ‘압수영장의 집행에 필요한 처분’) 3. 현행 형사소송법상 교통사고로 의식불명 상태에 빠져 병원으로 후송된 운전자에 대한 수사기관이 강제채혈할 수 있는 방법(사후 압수영장)◇

1. 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 그 혈액 중 알콜농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 원칙적으로 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다.

2. 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 혈액을 취득․보관하는 행위는 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에 의한 ‘감정에 필요한 처분’으로도 할 수 있지만, 형사소송법 제219조, 제106조 제1항에 정한 압수의 방법으로도 할 수 있고, 압수의 방법에 의하는 경우 혈액의 취득을 위하여 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 행위는 그 혈액의 압수를 위한 것으로서 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에 정한 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’에 해당한다고 할 것이다.

3. 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 도로교통법이 음주운전의 제1차적 수사방법으로 규정한 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 혈액 채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 법원으로부터 혈액 채취에 대한 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 생길 수 있다. 이러한 경우 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인으로서의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 피의자의 생명․신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알콜농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다고 할 것이다. 다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 함은 물론이다.

☞ 피고인이 오토바이를 음주운전하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 사건에서, 피고인이 오토바이를 운전하여 가다가 선행 차량의 뒷부분을 들이받는 교통사고를 야기한 후 의식을 잃은 채 119 구급차량에 의하여 병원 응급실로 후송되고, 사고 시각으로부터 약 1시간 후인 2011. 3. 6. 00:50경 사고신고를 받고 병원 응급실로 출동한 경찰관이 법원으로부터 압수영장을 발부받지 아니한 채 피고인의 아들로부터 동의를 받아 간호사로 하여금 의식을 잃고 응급실에 누워 있는 피고인으로부터 채혈을 하도록 하였다는 사실을 인정한 다음, 이 사건 채혈은 법관으로부터 영장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고 사후에 영장을 발부받지도 아니한 이상, 피고인의 혈중알콜농도에 대한 국립과학수사연구소의 감정의뢰회보 등의 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없으므로, 피고인의 자백 외에 달리 이를 보강할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 수긍한 사안

2012도6676   업무상배임등   (바)   파기환송

◇직무발명의 완성 사실을 사용자에게 통지하지 아니한 채 발명자인 종업원이 그의 특허를 받을 수 있는 권리를 공동발명자인 제3자에게 양도하는 행위가 사용자의 영업비밀 누설 및 업무상배임에 해당하는지 여부◇

  발명진흥법 제12조 전문(前文)은 “종업원 등이 직무발명을 완성한 경우에는 지체 없이 그 사실을 사용자 등에게 문서로 알려야 한다.”고 규정하고 있고, 제13조는 제1항에서 “제12조에 따라 통지를 받은 사용자 등(국가나 지방자치단체는 제외한다)은 대통령령으로 정하는 기간에 그 발명에 대한 권리의 승계 여부를 종업원 등에게 문서로 알려야 한다. 다만, 미리 사용자 등에게 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 승계시키거나 사용자 등을 위하여 전용실시권을 설정하도록 하는 계약이나 근무규정이 없는 경우에는 사용자 등이 종업원 등의 의사와 다르게 그 발명에 대한 권리의 승계를 주장할 수 없다.”는 규정을, 제2항에서 “제1항에 따른 기간에 사용자 등이 그 발명에 대한 권리의 승계 의사를 알린 때에는 그때부터 그 발명에 대한 권리는 사용자 등에게 승계된 것으로 본다.”는 규정을 각 두고 있으며, 발명진흥법 시행령 제7조는 법 제13조 제1항 본문에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 법 제12조에 따른 통지를 받은 날부터 4개월 이내를 말한다고 규정하고 있다. 따라서 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정이 있는 경우에는 사용자 등의 위 법령으로 정하는 기간 내의 일방적인 승계 의사 통지에 의하여 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 등이 사용자 등에게 승계된다. 또한 특허법상 공동발명자 상호간에는 특허를 받을 권리를 공유하는 관계가 성립하고(특허법 제33조 제2항), 그 지분을 타에 양도하려면 다른 공유자의 동의가 필요하지만(특허법 제37조 제3항), 발명진흥법 제14조가 “종업원 등의 직무발명이 제3자와 공동으로 행하여진 경우 계약이나 근무규정에 따라 사용자 등이 그 발명에 대한 권리를 승계하면 사용자 등은 그 발명에 대하여 종업원 등이 가지는 권리의 지분을 갖는다.”고 규정하고 있으므로, 직무발명이 제3자와 공동으로 행하여진 경우에는 사용자 등은 앞서 본 바와 같이 그 발명에 대한 종업원 등의 권리를 승계하기만 하면 공유자인 제3자의 동의 없이도 그 발명에 대하여 종업원 등이 가지는 권리의 지분을 갖는다고 보아야 한다.

  그렇다면 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 등을 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등은 사용자 등이 이를 승계하지 아니하기로 확정되기 전까지는 임의로 위와 같은 승계 약정 또는 근무규정의 구속에서 벗어날 수 없는 상태에 있는 것이어서, 종업원 등이 그 발명의 내용에 관한 비밀을 유지한 채 사용자 등의 특허권 등 권리의 취득에 협력하여야 할 의무는 자기 사무의 처리라는 측면과 아울러 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가지게 되므로, 이러한 경우 그 종업원 등은 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 지위에 있는 종업원 등이 그 임무에 위배하여 직무발명을 완성하고도 그 사실을 사용자 등에게 알리지 않은 채 그 발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 제3자에게 이중으로 양도하여 제3자가 특허권 등록까지 마치도록 하는 등으로 그 발명의 내용이 공개되도록 하였다면, 이는 사용자 등에게 손해를 가하는 행위로서 배임죄를 구성한다고 할 것이다.

  다만 발명자주의에 따라 직무발명을 한 종업원에게 원시적으로 그 발명에 대한 권리가 귀속되는 이상 위 권리가 아직 사용자 등에게 승계되기 전 상태에서는 유기적으로 결합된 전체로서의 발명의 내용 그 자체가 사용자 등의 영업비밀로 된다고 볼 수는 없으므로, 직무발명에 대한 권리를 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등이 앞서 본 비밀유지 및 이전절차협력의 의무를 이행하지 아니한 채 그 직무발명의 내용이 공개되도록 하는 행위를 발명진흥법 제58조 제1항, 제19조에 위배되는 행위로 의율하거나, 또는 직무발명의 내용 공개에 의하여 그에 내재되어 있었던 사용자 등의 개개의 기술상의 정보 등이 공개되었음을 문제삼아 누설된 사용자 등의 기술상의 정보 등을 개별적으로 특정하여 부정경쟁방지법 소정의 영업비밀 누설행위로 의율할 수 있음은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 직무발명의 내용 공개가 곧바로 부정경쟁방지법 제18조 제2항에서 정한 영업비밀 누설에도 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.

2012도7407   공갈교사   (사)   상고기각

◇교사범의 공범관계 이탈이 가능한지 여부 및 그 판단기준◇

  교사범이란 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고, 교사범을 처벌하는 이유는 이와 같이 교사범이 피교사자로 하여금 범죄 실행을 결의하게 하였다는 데에 있다. 따라서 교사범이 그 공범 관계로부터 이탈하기 위해서는 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요하고, 이때 교사범이 피교사자에게 교사행위를 철회한다는 의사를 표시하고 이에 피교사자도 그 의사에 따르기로 하거나 또는 교사범이 명시적으로 교사행위를 철회함과 아울러 피교사자의 범죄 실행을 방지하기 위한 진지한 노력을 다하여 당초 피교사자가 범죄를 결의하게 된 사정을 제거하는 등 제반 사정에 비추어 객관적ㆍ실질적으로 보아 교사범에게 교사의 고의가 계속 존재한다고 보기 어렵고 당초의 교사행위에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의가 더 이상 유지되지 않는 것으로 평가할 수 있다면, 설사 그 후 피교사자가 범죄를 저지르더라도 이는 당초의 교사행위에 의한 것이 아니라 새로운 범죄 실행의 결의에 따른 것이므로 교사자는 형법 제31조 제2항에 의한 죄책을 부담함은 별론으로 하고 형법 제31조 제1항에 의한 교사범으로서의 죄책을 부담하지는 않는다고 할 수 있다.

☞ 교사자인 피고인이 피교사자에게 피해자의 불륜관계를 이용하여 공갈할 것을 교사하였는데, 그 후 피교사자가 피해자를 미행하여 동영상을 촬영한 후 그 촬영 결과를 알리자, 피교사자에게 전화를 걸어 돈을 줄 테니 동영상을 넘기고 피해자를 공갈하는 것을 단념하라고 만류하였으나 피교사자가 피고인의 제안을 거절하고 동영상을 이용하여 피해자를 공갈한 사안에서, 위 사실관계에 의하면 피교사자가 피고인의 교사 내용과 같은 범죄 실행의 결의를 그대로 유지하고 그 결의에 따라 실제로 피해자를 공갈하였음을 알 수 있다는 이유로 피고인은 공범관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다고 판단한 사안

2012도9603   사기미수등   (자)   상고기각

◇허위의 피담보채권에 기초하여 유치권에 기한 경매를 신청한 경우 소송사기미수죄에 해당하는지 여부(적극)◇

  민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다.

  이러한 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.

2012도10410   성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반등   (카)   파기환송

◇아동⋅청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 법률 제10260호 아동성보호법 제38조의2 규정이 시행된 2011. 1. 1. 이후에 범죄를 저지른 자에 대하여만 고지명령을 선고할 수 있다고 한 사안◇

  2010. 4. 15. 신설된 법률 제10260호 아동성보호법 제38조의2는 제1항 제1호에서 같은 법 제38조의 공개명령 대상자 중 “아동⋅청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자”에 대하여 고지명령도 함께 선고하도록 규정하고 있는데, 법률 제10260호 아동성보호법 부칙 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제31조의2, 제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 2011년 1월 1일부터 시행한다.”고 규정하고 있고, 부칙 제4조는 “제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 아동⋅청소년대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다.”고 규정하고 있다. 따라서 아동⋅청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 법률 제10260호 아동성보호법 제38조의2 규정이 시행된 2011. 1. 1. 이후에 범죄를 저지른 자에 대하여만 고지명령을 선고할 수 있다.

☞ 17세의 청소년을 상대로 저지른 2008. 11. 4.자 및 2009. 8. 29.자 특수강간 범행에 대하여 피고인이 공개명령의 대상이 되는지는 법률 제9765호 아동성보호법 부칙 제3조 제4항에서 정하는 바에 따라 공개명령의 요건이 충족되었는지를 심리하여 판단하여야 하고, 또 이는 법률 제10260호 아동성보호법 제38조의2 규정이 시행되기 이전의 범죄에 해당하므로 법률 제10260호 아동성보호법 부칙 제1조, 제4조에 따라 고지명령의 대상이 되지 않는다고 한 사안

 

특    별

 

 

2010두8676   주택건설사업불허가처분취소등   (자)   파기자판(일부)

◇1. 거부처분에 대하여 민원사무처리에관한법률에 따른 이의신청을 한 경우 그 이의신청 결과를 통지받은 날부터 취소소송의 제소기간이 기산되는지 여부(소극) 2. 민원사무처리에관한법률에 따른 이의신청 기각결정이 취소소송의 대상이 되는지 여부(소극)◇

1. 처분등에 대한 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하며, 다른 법률에서 필수적으로 행정심판의 재결을 거치도록 규정한 경우가 아니라면 행정심판을 거치지 아니하고 제기할 수 있으나, 행정심판을 거친 경우에는 그에 관한 재결서의 정본을 송달받은 날부터 제소기간을 기산한다(행정소송법 제18조 내지 제20조).

  행정심판법은 행정심판 절차를 통하여 행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제하기 위한 법률로서(제1조), 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 행정심판법에 따라 행정심판을 청구할 수 있으나(제3조 제1항), 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우 외에는 행정심판법에 따른 행정심판을 갈음하는 특별한 행정불복절차나 행정심판법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없다(제4조 제1항).

  한편, 민원사무처리에관한법률(이하 ‘민원사무처리법’이라 한다)은 민원사무의 공정한 처리와 민원행정제도의 합리적 개선을 도모함으로써 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하여 민원사무처리에 관한 기본적인 사항을 규정한 법률로서(제1조), 민원사항에 대한 행정기관의 장의 거부처분에 대하여 불복이 있는 민원인이 그 거부처분을 받은 날부터 90일 이내에 처분청인 그 행정기관의 장에게 문서로 이의신청(이하 ‘민원 이의신청’이라 한다)을 할 수 있는 절차를 두고, 민원 이의신청을 한 날부터 10일 이내에 행정기관의 장이 민원 이의신청에 대하여 결정하고 그 결과를 민원인에게 지체없이 문서로 통지하도록 하고 있으나(제18조 제1,2항), 민원인은 민원 이의신청 여부와 관계없이 행정심판법에 의한 행정심판 또는 행정소송법에 의한 행정소송을 제기할 수 있으며(같은 법 제18조 제3항), 이에 따라 행정기관의 장은 민원 이의신청에 대한 결과를 통지하는 때에는 결정이유와 아울러 원래의 거부처분에 대한 불복방법 및 불복절차를 구체적으로 명시하여야 한다(같은 법 시행령 제29조 제3항).

  이러한 법률 규정들과 그 취지를 종합하여 보면, 민원사무처리법에서 정한 민원 이의신청의 대상인 거부처분에 대하여는 민원 이의신청과 상관없이 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있으며, 또한 민원 이의신청은 민원사무처리에 관하여 인정된 기본사항의 하나로 처분청으로 하여금 다시 거부처분에 대하여 심사하도록 한 절차로서 행정심판법에서 정한 행정심판과는 그 성질을 달리하고 또한 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특별한 필요에 따라 둔 행정심판에 대한 특별 또는 특례 절차라 할 수도 없어 행정소송법에서 정한 행정심판을 거친 경우의 제소기간의 특례가 적용된다고 할 수도 없으므로, 민원 이의신청에 대한 결과를 통지받은 날부터 취소소송의 제소기간이 기산된다고 할 수 없다.

  그리고 이와 같이 민원 이의신청 절차와는 별도로 그 대상이 된 거부처분에 대하여 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있도록 보장하고 있는 이상, 민원 이의신청 절차에 의하여 국민의 권익의 보호가 소홀하게 된다거나 헌법 제27조에서 정한 재판청구권이 침해된다고 볼 수도 없다.

2. 행정소송법에서 정한 취소소송의 대상은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결이며, 다만 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한한다(제2조 제1항 제1호, 제19조).

  그런데 민원 이의신청은, 앞서 본 바와 같이 행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제함을 목적으로 하여 행정청과 별도의 행정심판기관에 대하여 불복할 수 있도록 한 절차인 행정심판과는 달리, 민원사무처리법에 의하여 민원사무처리를 거부한 처분청이 민원인의 신청 사항을 다시 심사하여 잘못이 있는 경우 스스로 시정하도록 한 절차이다. 이에 따라, 민원 이의신청을 받아들이는 경우에는 이의신청 대상인 거부처분을 취소하지 아니하고 바로 최초의 신청을 받아들이는 새로운 처분을 하여야 하는 반면, 이의신청을 받아들이지 아니하는 경우에는 다시 거부처분을 하지 아니하고 그 결과를 통지함에 그칠 뿐이다. 따라서 이의신청을 받아들이지 아니하는 취지의 기각 결정 내지는 그 취지의 통지는, 종전의 거부처분을 유지함을 전제로 한 것에 불과하고 또한 거부처분에 대한 행정심판이나 행정소송의 제기에도 영향을 주지 못하므로, 결국 민원 이의신청인의 권리․의무에 새로운 변동을 초래하는 공권력의 행사나 이에 준하는 행정작용이라고 할 수 없어, 독자적인 항고소송의 대상이 된다고 볼 수 없다고 봄이 상당하다. 앞에서 본 바와 같이 민원사무처리법시행령에서는 민원 이의신청에 대한 결과를 통지하는 때에 결정이유와 아울러 원래의 거부처분에 대한 불복방법 및 불복절차를 구체적으로 명시하도록 규정하고 있을 뿐, 민원 이의신청에 대한 결정 내지 결과 통지에 대한 불복방법 및 불복절차를 고지하는 규정을 두고 있지 아니한데, 이는 민원 이의신청에 대한 결정이 원래의 거부처분과 독립된 불복 대상이 되지 못함을 전제로 하는 취지여서, 위와 같은 해석에 부합된다.

☞ 주택건설사업계획승인신청을 거부당한 원고가 민원사무처리법상의 이의신청을 하였다가 기각결정이 내려지자 거부처분과 이의신청 기각결정에 대한 취소소송을 제기한 사안에서 거부처분의 취소를 구하는 부분에 대하여는 제소기간 도과를 이유로 부적법 각하 판단을 한 원심이 옳다고 보고 그 부분에 대한 상고를 기각하고, 이의신청을 기각한 결정의 취소를 구하는 부분에 대하여는 위와 같은 이유로 본안판단을 한 원심을 파기하고 소를 각하한 사안

2011두24521   액화석유불허가처분취소   (자)   파기환송

◇1필지 토지의 일부에 대하여 개발행위의 허가를 신청한 경우 개발행위 허가기준으로서의 경사도를 1필지 토지 전체를 기준으로 측정․판단해야 하는지 여부(적극)◇

  국토의 계획 및 이용에 관한 법률 (2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 법률, 이하 “국토계획법”이라 한다) 제58조 제3항, 국토계획법 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 시행령) 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 분야별 검토사항 중 가목 (3)의 위임을 받은 대전광역시 도시계획조례(2009. 10. 9 조례 제3772호로 개정되기 전의 조례, 이하 “도시계획조례”라 한다) 제29조 제1항 제1호 나목은 지표면의 경사가 30퍼센트 미만인 토지에 대하여 개발행위를 허가할 수 있도록 규정하고 있고, 도시계획조례 시행규칙(2010. 6. 11. 규칙 제2798호로 개정되기 전의 규칙, 이하 “도시계획조례 시행규칙”이라 한다) 제7조 [별표2]는 제1호에서 경사도의 측정은 전체 토지의 경사도를 대표할 수 있도록 해야 한다면서 그 측정기준으로 “㈎ 대상토지의 굴곡 및 지형여건을 고려하여 측정하되, 경사도 측정을 위한 단면은 등고선에 직각이 되도록 설정한다. ㈏ 경사도 측정기준점(최저점, 최고점 등)은 대상토지 안에 설정하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 인접토지와의 연결부가 급경사이거나, 대상토지 안의 기준점 설정이 합리적이지 않을 경우 인근 지형을 고려하여 대상토지 인근에 측정 기준점을 설정할 수 있다”고 규정하고 있고, 제2호에서 구체적인 경사도 측정방법을 일반적인 경우와 지형이 구간에 따라 변화하는 경우, 지형이 평면적으로 변화되는 경우로 나누어 자세히 규정하고 있다. 국토계획법 및 그 시행령, 그리고 그 위임을 받은 도시계획조례가 개발행위 허가 기준으로 위와 같이 경사도에 일정한 제한을 둔 것은 개발행위로 인한 과도한 지형변경의 결과 발생할 수 있는 재해나 자연환경 내지 경관의 훼손 등을 방지하는데 그 입법취지가 있다. 이러한 입법취지와 위와 같은 관련규정의 내용 및 개발행위를 신청한 1필지의 일부만을 기준으로 토지의 경사도를 측정하는 경우 분리 경계의 설정이 자의적이거나 경계가 불분명할 수 있는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 그 신청한 일부만을 대상으로 토지분할 절차가 진행 중이고 그와 같이 토지분할이 이루어질 것이 확실하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 개발행위를 신청한 부지가 1필지의 일부인 경우에는 처분 당시의 1필지 전체를 기준으로 토지의 경사도를 측정 및 판단해야 하는 것으로 보아야 할 것이다.

2011두31635   부정당업자입찰참가자격제한처분무효확인등   (자)   상고기각

◇지방자치단체장의 의뢰를 받은 해당 지방 조달청장이 물품구매계약을 체결한 경우 그 계약의 이행 등과 관련한 입찰참가자격 제한의 권한이 해당 지방자치단체장에게 있는지 여부(적극)◇

  지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 “지자체계약법”이라 한다) 제7조 제1항, 제2항, 제31조 제1항 및 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항, 제2항 등 관련 규정들을 모두 종합하여 보면, 지방자치단체의 장이 조달청장에게 수요물자 구매에 관한 계약 체결을 요청한 경우 그 계약사무의 처리에 관하여는 지자체계약법이 적용되고 그 계약의 이행 등과 관련한 입찰 참가자격 제한에 관한 권한은 지자체계약법 제31조 제1항에 따라 지방자치단체의 장에게 있다고 할 것이다.

☞ 지방자치단체장으로부터 물품구매 의뢰를 받은 해당 지방 조달청장이 원고와 조달물자구매계약을 체결하였는데, 원고가 계약 이행을 제대로 하지 아니하자 물품구매를 의뢰한 지방자치단체장이 원고에 대하여 입찰참가자격을 제한한 사안에서 그 계약의 이행 등과 관련한 입찰참가자격 제한의 권한이 지방자치단체장에게 있다고 본 원심판단을 유지한 사안

2011후1494   권리범위확인(특)   (사)   상고기각

◇기능적 표현으로 기재되어 있는 확인대상발명의 특정 여부 판단기준◇

  특허권의 권리범위확인심판을 청구함에 있어 심판청구의 대상이 되는 확인대상발명은 당해 특허발명과 서로 대비할 수 있을 만큼 구체적으로 특정되어야 한다. 그리고 그 특정을 위해서는 대상물의 구체적인 구성을 전부 기재하여야 하는 것은 아니지만, 적어도 특허발명의 구성요소와 대비하여 그 차이점을 판단하는 데 필요할 정도로는 특허발명의 구성요소에 대응하는 부분의 구체적인 구성을 기재하여야 한다. 특히 확인대상발명의 구성이 기능, 효과, 성질 등의 이른바 기능적 표현으로 기재되어 있는 경우에는, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이 확인대상발명의 설명서나 도면 등의 기재와 기술상식을 고려하여 그 구성의 기술적 의미를 명확하게 파악할 수 있을 정도로 기재되어 있지 않다면, 특허발명과 서로 대비할 수 있을 만큼 확인대상발명의 구성이 구체적으로 기재된 것으로 볼 수 없다. 다만 확인대상발명의 설명서에 특허발명의 구성요소와 대응하는 구체적인 구성이 일부 기재되어 있지 않거나 불명확한 부분이 있더라도, 그 나머지 구성만으로 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지 판단할 수 없는 경우에 한하여 확인대상발명이 특정되지 않은 것으로 보아야 한다.

2011후1982   등록무효(상)   (바)   파기환송

◇사용에 의한 식별력을 취득한 부분을 포함한 서비스표의 식별력 판단기준◇

  등록상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분과 동일한 표장이 거래사회에서 오랜 기간 사용된 결과 상표의 등록 전부터 수요자 간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 경우에는 그 부분은 사용된 상품에 관하여 식별력을 가지게 되므로, 위와 같이 식별력을 취득한 부분을 그대로 포함함으로써 그 이외의 구성 부분과의 결합으로  인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄되지 않는 경우에는 그 등록상표는 전체적으로 볼 때에도 그 사용된 상품에 관하여는 자타상품의 식별력이 없다고 할 수 없고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

☞ 등록서비스표 “”의 구성 중 ‘’ 부분은 그 자체로는 현저한 지리적 명칭인 ‘경상남도’의 약어인 ‘경남’과 보통명칭인 ‘대학교’를 표시한 것에 지나지 않아 식별력이 있다고 할 수 없으나, 오랜 기간 이 사건 지정서비스업에 사용된 결과 이 사건 등록결정일인 2005. 1. 7.경에는 수요자 사이에 그 표장이 원고의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르렀으므로 그 표장이 사용된 이 사건 지정서비스업에 관하여 식별력을 가지게 되었고, 따라서 위와 같이 식별력을 취득한 ‘’ 부분을 그대로 포함한 이 사건 등록서비스표는 영문자 부분인 ‘KYUNGNAM UNIVERSITY' 및 한자 부분인 ‘’와의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없으므로 전체적으로 볼 때에도 그 지정서비스업에 대해서 자타서비스업의 식별력이 없다고 할 수 없다고 한 사안

law121115.hwp

0.3MB