대법원 2013. 6. 20. 선고 전원합의체판결 요지

 

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가    사

 

 

2010므4071(본소), 2010므4088(반소)  이혼 및 재산분할 등 (사)   파기이송

◇ 부부 쌍방의 소극재산 총액이 적극재산 총액을 초과하는 경우에도 재산분할이 가능한지 여부(적극) ◇

  이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 더 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할은 어느 것이나 가능하다고 보아야 하고, 후자의 경우라고 하여 당연히 재산분할 청구가 배척되어야 한다고 할 것은 아니다. 그러므로 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 그 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 그 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다 할 것이다. 그것이 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산하는 것을 본질로 하는 재산분할 제도의 취지에 맞고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 부합한다.

  이와 달리 부부의 일방이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총 재산가액에서 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다고 한 대법원 1997. 9. 26. 선고 97므933 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001므718 판결 등은 위 견해에 저촉되는 범위에서 이를 모두 변경한다.

  다만 재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 그 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 그 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니라는 점을 덧붙여 밝혀 둔다.

☞ 다수의견에 대하여, ⑴ 재산분할 제도의 도입 목적과 취지 및 민법 제839조의2의 문언 해석 등에 비추어 보면 재산분할 청구는 상대방 명의로 되어 있는 재산이 존재하고 그 재산이 혼인생활 중에 부부 공동의 노력으로 형성되었을 것을 전제로 하는 것이지 채무를 분할하여 달라는 취지의 재산분할 청구는 허용될 수 없고, 따라서 부부의 총 재산가액에서 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우는 재산분할이 허용되지 않는다는 대법관 이상훈, 대법관 김소영의 반대의견, ⑵ 반대의견의 입장을 전제로 하되 반대의견을 유지할 경우 부부 일방에게 발생할 수 있는 현저한 불공평을 해소하기 위하여 예외적으로 재산분할 청구의 상대방 명의로 양(+)의 순재산이 남아있는 때에는 그 순재산가액을 한도로 재산분할을 명할 수 있다는 대법관 고영한, 대법관 김신의 별개의견, ⑶ 앞서의 별개의견과 기본적인 궤를 같이 하되 그 허용 범위를 달리하여, 재산분할 청구의 상대방 명의로 적극재산이 남아있는 때에는 그 적극재산가액 범위 내에서 재산분할을 명할 수 있다는 대법관 김용덕의 별개의견, ⑷ 반대의견의 지적과 달리 우리 민법의 해석으로도 다수의견과 같은 방식의 재산분할을 허용할 수 있고, 그로 인한 문제점이 발생하더라도 그것이 재산분할을 불허할 사유까지 되지는 못한다는 대법관 양창수, 대법관 민일영, 대법관 박병대, 대법관 박보영의 다수의견에 대한 보충의견이 있음

 

 

형    사

 

 

2010도14328   국외이송약취 등 (바)  일부 상고기각(일부 파기)

◇ 부모 중 일방이 상대방 부모의 자녀에 대한 보호․양육권을 침해하는 행위를 자녀에 대한 약취죄로 의율하기 위한 요건◇

  형법 제287조의 미성년자약취죄, 제288조 제3항 전단의 국외이송약취죄 등의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

  한편 미성년자를 보호․감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호․양육권을 침해하거나 자신의 보호․양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수 있으려면 그 행위가 위와 같은 의미의 약취에 해당하여야 한다. 그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를 평온하던 종전의 보호․양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호․양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌 법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 할 것이다.  

  따라서 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호․양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호․양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다고 볼 수 있다.  

  그러나 이와 달리 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호․양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호․양육을 계속하였다면, 그 행위가 보호․양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 이에 관하여 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그러한 행위에 대하여 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수는 없다고 할 것이다.

☞ 베트남 국적 여성인 피고인이 남편의 동의 없이 생후 13개월 된 자녀를 베트남의 친정으로 데려간 행위에 대하여 국외이송약취 및 피약취자국외이송의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 실력을 행사하여 자녀를 평온하던 종전의 보호․양육 상태로부터 이탈시킨 것이라기보다 친권자인 모(母)로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던 보호․양육을 계속 유지한 행위에 해당하여 이를 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 자녀를 자기 또는 제3자의 지배하에 옮긴 약취 행위로 볼 수 없다고 판단하여, 원심의 무죄 판결을 수긍한 사례임

☞ 이에 대하여, ① 부모 중 일방이 상대방 단독양육의 자녀를 탈취하여 자신의 지배하에 옮긴 행위뿐 아니라, 상대방과 공동양육하는 자녀를 정당한 절차를 거치지 않고 상대방의 의사에 반하여 자신의 단독 지배하에 옮긴 행위 역시 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 상대방의 자녀에 대한 보호․양육권을 침해한 것이고, ② 이러한 방법으로 자녀를 국외로 데려가는 행위는 자녀의 생활관계 또는 보호관계에 중대한 변경을 가져와 자녀의 이익을 심히 침해하는 것으로서 형법상 약취 행위에 해당하며, ③ 다수의견의 결론은 다문화가정의 현실적 문제에 대하여 해결책을 제시하지 못할 뿐 아니라 국가로 하여금 자국민 보호의 기본적 책무조차 다하지 못하게 하는 해석론이어서 동의할 수 없다는 취지의 대법관 신영철, 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있음

☞ 다수의견에 대하여는 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박병대, 대법관 박보영, 대법관 김소영의 보충의견이 있고, 그 요지는 형법의 본질, 약취죄의 입법 취지와 보호법익 등에 비추어 민사적 절차를 거치지 아니하였다는 이유로 약취죄의 성립 범위를 확대하는 것은 타당하지 않고, 국제결혼‧다문화가정과 관련된 현실적 문제점에 대해서는 별도의 입법적‧행정적 조치를 통하여 해결하는 것이 바람직하다는 내용임

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