대법원 2013. 6. 27. 선고 주요판결 요지

 대법원 2013. 6. 27. 선고 중요판결 요지

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민 사

 

 

2010다96010(본소), 2010다96027(반소)   채무부존재확인 등   (아)   파기환송(일부)

◇1. 오른쪽 눈에 안내렌즈삽입수술을 시행한 지 1~3일 후 황반원공이 생겨 오른쪽 눈의 시력을 상실하였다면, 진료상 과실이 추정되는지 여부,

2. 안내렌즈삽입수술의 위험성으로 황반원공으로 인한 시력상실을 설명해야 하는지 및 이 사건 안내렌즈삽입수술로 인하여 황반원공이 발생하였는지 여부◇

1. 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기 극히 어려운 특수성이 있으므로, 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고 하겠으나, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니다.

☞ 이 사건 수술 이전에 피고의 우안에 어떠한 이상이 있었다고 보이지 아니하고, 이 사건 수술 직후 및 다음날인 2007. 1. 3.에 이미 피고의 우안에 망막 이상 특히 황반원공 등 황반부에 발생 가능한 질환이 생긴 것으로 보이며, 2007. 1. 5.에는 상당한 크기의 테두리가 불규칙한 형태의 황반원공이 발견되었던 점 등에 비추어, 의사인 원고에게는 이 사건 수술을 함에 있어서 피고 우안의 수정체와 유리체가 앞으로 이동되면서 유리체 파동이나 유리체 박리가 생기지 않도록 더욱 세심한 주의를 기울였어야 함에도 이를 게을리한 잘못이 있다고 판단한 원심에 대하여, 피고의 우안에서 발견된 황반원공의 크기가 상당히 크고 주변 테두리가 불규칙한 형태라고 하더라도, 위와 같은 황반원공의 크기 및 형태가 수술상 과실과 연관되어 있다는 아무런 자료가 없는 이상 위와 같은 황반원공의 크기 및 형태에 의하여 의료과실의 존재를 추정할 수는 없고, 이 사건 안내렌즈삽입수술은 안구의 앞부분을 절개하여 렌즈를 삽입하는 수술이므로, 수술과정에서 안구의 뒷부분에 있으면서 별다른 문제가 없던 망막에 황반원공을 만들 정도의 심한 충격을 준다고 생각하기는 어려울뿐더러 매우 미세한 충격이 가해져 수정체와 유리체가 약간 앞으로 이동되면서 유리체 파동이 생겨 황반원공이 발생하였다면, 황반원공은 의료과실에 의하여 발생한 것이라기보다 이 사건 안내렌즈삽입수술상 불가피한 것으로 볼 여지가 많으며, 그 밖에 원심이 들고 있는 나머지 간접사실들은 이 사건 안내렌즈삽입수술과 황반원공 발생 사이의 인과관계를 추정할 수 있는 사정은 될지언정 더 나아가 피고의 황반원공이 원고의 과실에 기한 것이라고 추정할 수 있을 정도의 개연성을 갖춘 사정들이라고 보기 어렵다는 이유로, 의사의 과실을 추정한 원심판결을 파기한 사안

2. 의사인 원고에게는 안내렌즈삽입수술의 위험성으로 황반원공이 발생할 가능성을 설명할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였고, 피고의 황반원공은 이 사건 안내렌즈삽입수술로 인하여 발생하였다는 원심의 판단은 수긍할 수 있다.

☞ 다만 이 사건에서 원심은 원고의 수술상 과실과 설명의무 위반의 점을 모두 포괄하여 단일한 위자료를 산정하였음이 분명하고, 앞서 본 바와 같이 원고의 수술상 과실에 관한 원심판단에 잘못이 있어 그로 인한 재산적 손해 및 위자료 부분을 파기하는 이상, 원고의 설명의무 위반으로 인한 위자료 부분도 그대로 유지될 수 없어 결국 원심판결 중 원고 패소 부분 전부를 파기함.

 

 

2011다17106   부당이득금   (사)   파기환송

◇의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리한 자가 그 사무관리에 의하여 사실상 이익을 얻은 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)◇

  계약상의 급부가 계약의 상대방뿐 아니라 제3자에게 이익이 된 경우에 급부를 한 계약당사자는 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수는 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 급부가 사무관리에 의하여 이루어진 경우에도 마찬가지이다. 따라서 의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리한 자는 그 타인에 대하여 민법상 사무관리 규정에 따라 비용상환 등을 청구할 수 있는 외에 그 사무관리에 의하여 결과적으로 사실상 이익을 얻은 다른 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 할 것이다.

☞ 대한민국과 해군전술자료 처리체계의 유지․보수에 관한 용역계약(용역업체는 대한민국을 위하여 영국 회사의 군사정보 관련 프로그램인 JDS 사용권을 매년 구매할 의무가 있음)을 체결한 원고가 용역기간이 만료된 후 새로운 용역업체가 선정되기 전에 대한민국에 대한 아무런 의무가 없는데도 JDS 사용권을 구매한 다음, 새로운 용역업체로 선정된 피고를 상대로 JDS 사용권 구매비 상당의 부당이득반환을 청구한 사안에서, 원고로서는 사무관리에 관한 민법 규정에 따라 대한민국에 대하여 그 비용상환을 청구할 수 있을지 여부는 별론으로 하고, 피고에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 인용한 원심을 파기한 사안

 

2011다50165   건물인도   (사)   파기환송(일부)

◇업무집행과 관련하여 고의 또는 과실로 회사의 불법점유 상태를 발생시킨 대표이사 개인에 대하여 회사와 별도로 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부(적극)◇

  주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).

  따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배․관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성․유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.

 

2012다102940   손해배상(기)   (차)   파기자판

◇부동산중개인에게 계약의 원만한 이행 및 임차인의 임대차보증금 반환채권 보전을 도모할 의무를 인정한 사례◇

  원고의 의뢰를 받은 중개업자인 피고는 이 사건 임대차계약 체결 이후에도 원고의 잔금 지급 및 전세권설정에 관여하면서 계약의 원만한 이행 및 원고의 임대차보증금반환채권 보전을 도모할 것이 예정되어 있었다고 보이고, 이러한 행위는 원․피고 사이의 중개계약 본지에 따른 중개행위에 포함된다고 할 것이다.

  그런데 甲(임대인)은 이 사건 임대차계약을 체결하기 바로 전에 계약금만 지급하고 이 사건 아파트를 매수하였으므로 매매대금에서 원고로부터 받을 보증금과 특약한 근저당권 채권최고액 합계 1억 2,000만 원을 제외한 나머지 7,000여만 원을 따로 마련하지 못하는 경우 이 사건 아파트의 소유권취득이 어려운 상황이었고, 피고는 계약체결 과정에서 매매계약서를 확인하여 그와 같은 사정을 알고 있었음에도 아직 甲 명의의 소유권이전등기가 마쳐지기도 전에 당초 정한 지급기일에 앞서 임대차보증금 잔금을 지급하도록 주선하였으며, 그러면서도 甲의 배신행위나 제3자의 선순위 권리취득을 확실히 방지할 수 있도록 甲의 소유권이전등기와 원고의 전세권설정등기 신청을 같은 법무사에게 위임하도록 하는 등의 방법으로 이 사건 임대차계약에서 특약한 대로 소유권이전등기 후 바로 전세권설정등기가 이루어지도록 조치하지 아니하였고, 오히려 선순위 근저당권의 유무나 채권최고액을 확인할 수 없고 전입신고를 마친 다음 날 비로소 대항력이 발생하여 임대차보증금 담보방법으로 상대적으로 불확실한 전입신고 및 확정일자 취득이라는 주택 임대차보호법이 정한 임차인 보호조치를 취하도록 원고에게 권고하였으며, 甲은 이를 틈타 약정을 위반하여 채권최고액이 1억 5,600만 원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 결과 원고는 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입었다. 따라서 피고의 위와 같은 행위는 공인중개사법 제30조 제1항이 정한 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 봄이 상당하다.

 

2012다118549   소유권이전등기말소 등   (아)   상고기각

◇소유권이전등기의 원인을 ‘증여’에서 ‘매매’로 경정하는 등기의 적법 여부◇

1. 일반적으로 권리의 등기에 있어서 등기원인의 경정은 허용되고, 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 한다(부동산등기법 제23조 제1항). 부동산표시의 변경이나 경정의 등기는 부동산등기법(이하 ‘법’이라고만 한다.) 제23조 제5항에 의하여 소유권의 등기명의인이 단독으로 신청할 수 있고, 등기명의인표시의 변경이나 경정등기는 법 제23조 제6항에 의하여 해당 권리의 등기명의인이 단독으로 신청할 수 있으나, 이 사건과 같이 등기원인을 경정하는 등기는 위 각 표시의 변경이나 경정에 해당하지 않으므로 단독 신청에 의한 등기의 경우에는 단독 신청으로, 공동 신청에 의한 등기의 경우에는 공동으로 신청하여야 한다.

  원심판결 이유에 의하면, 이 사건 등기는 원고와 피고가 공동으로 신청한 소유권이전등기임을 알 수 있으므로 그 등기원인을 ‘증여’에서 ‘매매’로 경정하는 등기 신청 역시 쌍방이 공동으로 신청하여 할 수 있고, 상대방이 이를 거부하는 경우에는 그를 상대로 경정등기절차이행을 명하는 판결을 받아 단독으로 신청할 수 있으므로 소의 이익을 부정할 것은 아니다.

2. 경정등기는 기존등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기를 말한다(대법원 2009. 2. 6.자 2007마1405 결정 참조).

  원고가 경정을 원하는 등기원인은 등기신청시에 첨부한 등기원인증서(2010. 6. 24.자 증여계약서)와 일자와 내용이 전혀 다른 ‘2010. 1. 20. 매매’이므로 이 사건 소유권이전등기의 등기원인에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분을 정정하려는 신청으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소유권이전등기의 등기원인을 ‘증여’에서 ‘매매’로 경정하는 것은 경정등기의 요건을 갖추었다고 할 수 없다.

 

2013다14880(본소), 2013다14897(반소)  손해배상(기) 등  (차)   일부 파기환송  

◇적법한 이행의 최고 후에 채무자가 최고기간 또는 상당한 기간 내에 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다고 여겨질 경우 해제권 행사가 제한될 수 있는지 여부(적극)◇

  채권자가 채무자에게 지급하여야 할 채무의 이행을 최고한 것을 부적법한 이행의 최고라고 할 수는 없다고 할지라도 그 이행을 지체하게 된 전후 사정, 그 이행에 관한 당사자의 태도, 소송의 경과 등 제반 사정에 비추어 보아 채무자가 최고기간 또는 상당한 기간 내에 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다고 여겨질 경우에는 신의칙상 그 최고기간 또는 상당한 기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없다는 이유로 해제권을 행사하는 것이 제한될 수 있다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다64403 판결 참조).

  피고에게 원고가 최고한 로열티 지급 의무를 이행하지 아니할 정당한 사유가 있어 그 최고기간 또는 상당한 기간 내에 피고의 이행 또는 이행의 제공이 없다는 이유로 원고가 해제권을 행사하는 것을 신의칙상 제한할 수 있는지를 판단하여야 할 것임에도 원심이 이와 다른 전제에서 판시 이유만으로 원고의 주장을 배척한 것은 해제권 행사 제한에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.

☞ 특허권자인 원고가 피고 회사에서 3년간 근무하기로 하고 특허권 등을 피고 회사에 양도하는 대가로 우선 1억 원을, 원고가 특허권을 이용하여 제조한 기계에 대한 로열티를 생산제조원가 비율로 계산하여 나중에 지급받기로 계약한 후 피고 회사에서 근무하다가 일방적으로 중도에 퇴사하면서 그동안 제작한 기계에 대한 로열티(생산제조원가를 알고 있는 원고만이 정확히 계산할 수 있음) 지급을 최고하고, 그 지급을 구하는 소송을 제기하였다가 제1심 계속 중 로열티를 지급하지 아니하였음을 이유로 위 계약에 관한 해제권을 행사하면서 특허권 반환을 구하는 사건임. 이 사건 계약의 특성을 고려하여 원고가 로열티 지급에 관하여 최고할 때 피고가 수긍할 수 있는 근거를 들어 로열티 금액의 이행을 구하였다고 볼 수 있는지, 원고가 이 사건 최고 이후에 정확한 로열티 금액을 산정할 수 있도록 피고에게 협조를 하였는지, 피고가 원고의 3년 근무 약정 불이행 및 로열티 액수 등에 관하여 뿐만 아니라 로열티 지급 의무 자체에 대하여 다투었는지 등에 관하여 심리하여, 피고에게 원고가 최고한 로열티 지급 의무를 이행하지 아니할 정당한 사유가 있어 그 최고기간 또는 상당한 기간 내에 피고의 이행 또는 이행의 제공이 없다는 이유로 원고가 해제권을 행사하는 것을 신의칙상 제한할 수 있는지를 판단하여야 할 것이라는 이유로 계약해제를 인정한 원심을 파기한 사안

 

 

형 사

 

 

2011도7931   국가보안법위반(기타)   (아)   일부 상고기각, 일부 파기

◇2심의 유죄판결에 대한 상고심 계속 중 사망하여 공소기각결정된 사건에 관하여, 2심의 유죄판결에 대하여 재심을 통해 무죄를 선고할 수 있는지 여부(소극)◇

  형사소송법 제420조 본문에 의하면 재심은 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다. 항소심의 유죄판결에 대하여 상고가 제기되어 상고심 재판이 계속되던 중 피고인이 사망하여 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 따라 공소기각결정이 확정되었다면 항소심의 유죄판결은 이로써 당연히 그 효력을 상실하게 되므로, 이러한 경우에는 형사소송법상 재심절차의 전제가 되는 ‘유죄의 확정판결’이 존재하는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

  그런데 피고인 등이 이와 같이 공소기각결정으로 효력을 상실한 항소심의 유죄판결을 대상으로 하여 재심을 청구한 경우, 법원이 일단 이를 대상으로 재심개시결정을 한 후 이에 대하여 검사나 피고인 등이 모두 불복하지 아니함으로써 그 재심개시결정이 확정된 때에는, 그 재심개시결정에 의하여 재심이 개시된 대상은 항소심의 유죄판결로 확정되고, 그 재심개시결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원이 재심이 개시된 대상을 변경할 수는 없다. 그러나 이 경우 그 재심개시결정은 재심을 개시할 수 없는 항소심의 유죄판결을 대상으로 한 것이므로, 그 재심개시결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원으로서는 심판의 대상이 없어 아무런 재판을 할 수 없는 것이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011도10626 판결 등 참조).

☞ 항소심 유죄판결을 재심대상으로 한 재심개시결정이 확정되자, 재심 심판의 대상이 있는 것으로 보고 무죄판결을 선고한 원심을 파기한 사안

 

2012도4848   특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등   (자)   파기환송

◇1. 피고인이 그룹 회장으로서 母를 고문으로 위촉하고 급여를 지급한 행위를 업무상횡령으로 볼 수 있는지 여부(소극),

2. 법인 명의로 대부업 등록을 하고 법인 명의로 대부업을 영위하였다 하더라도 그 법인의 실제 운영자가 본인 명의로 별도의 대부업 등록을 하지 아니한 경우 그 법인의 실제 운영자는 등록을 하지 아니하고 대부업을 영위한 경우에 해당하여 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에 반하는지 여부(소극)◇

1. 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 할 것이다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력 뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사 사이의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유․무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 한편 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결 등 참조).

  일반적으로 상당히 고령인 가까운 친족을 회사의 경영진이나 고문으로 참여시키고 보수를 지급하는 행위가 과연 회사를 위한 최선의 행위로서 적절한지에 대하여 기업윤리적인 측면에서 의문이 제기될 수 있고 그 판단에 신중을 기하여야 할 것이지만, 이 사건에서 검사 제출의 증거들이나 원심이 판단 근거로 삼은 사정들만으로는 피고인이 회사 내부의 정상적인 의사결정 절차를 거쳐 자신의 어머니를 고문으로 위촉하여 공소사실과 같이 급여를 지급한 것이 명백히 그 필요성이나 정당성이 없었다거나 그 지급한 급여 액수가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 행위로서 외형상 급여 명목으로 지급된 것에 불과하고 실질적으로는 피고인이 그 급여 명목의 돈을 자신의 소유인 것처럼 개인적인 용도로 사용․처분한 것이나 마찬가지여서 업무상횡령에 해당하는 행위라고 단정할 수는 없다.

2. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제3조 제1항은 여신금융기관을 제외하고 대부업을 하려는 자는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 특별시장․광역시장․도지사 또는 특별자치도지사(이하 ‘시․도지사’라 한다)에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 제2항은 그 등록신청서에 기재할 사항을 규정하면서 등록신청인이 법인인 경우에는 출자자의 명칭 또는 성명, 주소와 그 지분율 및 임원의 성명과 주소를 적고, 등록신청인이 개인인 경우로서 업무를 총괄하는 사용인이 있는 경우에는 사용인의 성명과 주소를 적도록 규정하고 있다. 그리고 대부업법 제19조 제1항 제1호는 대부업법 제3조를 위반하여 등록을 하지 아니하고 대부업을 한 자에 대하여 징역 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이러한 규정과 대부업법이 대부업․대부중개업의 등록 및 감독에 필요한 사항을 정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함을 목적으로 한다는 점(대부업법 제1조)에 비추어 보면, 대부업법 제3조에 따라 대부업 등록을 한 법인이 아무런 실체가 없는 법인으로서 실제로는 법인의 명의가 이용된 것에 불과하고 해당 법인의 실제 운영자가 자신의 대부업을 직접 한 것으로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 법인이 등록을 하고 실질적으로 법인의 영업으로서 대부업을 한 이상 그 법인의 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도로 대부업 등록을 하지 않았다고 하여 그 운영자를 대부업법 제19조 제1항 제1호의 위반으로 처벌할 수는 없다.

☞ 甲 주식회사의 회장인 피고인이 (1) 자신의 어머니를 회사의 고문으로 선임한 후 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 그 급여 상당액을 횡령하고, (2) 乙 주식회사를 만들어 자신 명의로 대부업 등록을 하지 아니한 채 대부업을 영위하였다고 기소된 사안에서, 판시와 같은 이유로 피고인의 행위를 업무상횡령에 해당한다고 단정할 수 없고, 乙 주식회사가 대부업 등록을 한 이상 피고인이 대부업 등록을 하지 않았다고 하더라도 이를 무등록 대부업 행위로 처벌할 수는 없다고 판단한 사안

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2013도2714   도로교통법위반(음주운전) 등   (사)   파기환송

◇피고인이 구치소나 교도소 등에 수감 중인 경우 공시송달의 요건◇

  피고인이 구치소나 교도소 등에 수감 중에 있는 경우는 형사소송법 제63조 제1항에 규정된 ‘피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때’나 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조에 규정된 ‘피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우’에 해당한다고 할 수 없으므로, 법원이 수감 중인 피고인에 대하여 공소장 부본과 피고인소환장 등을 종전 주소지 등으로 송달한 경우는 물론 공시송달의 방법으로 송달하였다면 이는 위법하다고 보아야 한다. 따라서 법원은 주거, 사무소, 현재지 등 소재가 확인되지 않는 피고인에 대하여 공시송달을 할 때에는 검사에게 주소보정을 요구하거나 기타 필요한 조치를 취하여 피고인의 수감 여부를 확인할 필요가 있다.

☞제1심법원이 수감 중인 피고인에게 공시송달의 방법으로 소송서류를 송달한 것은 위법하고, 이에 기초하여 진행된 제1심 소송절차도 모두 위법하며, 그 후 피고인이 상소권회복결정을 받아 원심 공판기일에 출석하였는데도 원심이 제1심의 공시송달이 적법함을 전제로 공소장 부본의 송달부터 증거조사 등 절차진행을 새로이 하지 아니한 채 제1심이 채택하여 조사한 증거만으로 피고인에게 유죄판결을 선고한 것도 위법하다는 이유로 원심을 파기환송한 사안임

 

2013도4279   성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반   (아)   상고기각

◇인터넷 화상채팅을 통하여 실시간으로 전송받은 피해자의 신체 부위 영상을 휴대전화의 카메라로 촬영한 경우, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전문 개정 되기 전의 것) 제13조 제1항의 ‘카메라 등 이용 촬영죄’가 성립하는지 여부(소극)◇

  원심은 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 대하여, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전문 개정 되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다.) 제13조 제1항은 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영”하는 행위를 처벌대상으로 삼고 있는데, “촬영”의 사전적․통상적 의미는 “사람, 사물, 풍경 따위를 사진이나 영화로 찍음”이라고 할 것이고, 위 촬영의 대상은 “성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체”라고 보아야 함이 문언상 명백하므로 위 규정의 처벌대상은 ‘다른 사람의 신체 그 자체’를 카메라 등 기계장치를 이용해서 ‘직접’ 촬영하는 경우에 한정된다고 해석함이 타당하다고 전제한 다음, 이 사건의 경우 피해자는 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 피해자의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 피해자의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 검사가 주장하는 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 “다른 사람의 신체”에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

  법 제13조 제1항의 해석과 입법취지, 관련법리 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제13조 제1항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.

☞ “피고인이 피해자와 인터넷 화상채팅 등을 하면서 카메라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자의 유방, 음부 등 부위를 피해자의 의사에 반하여 촬영”하였다는 공소사실에 대하여, 피고인은 피해자의 신체 부위를 직접 촬영한 것이 아니라, 피해자가 자신의 신체를 촬영하여 인터넷 화상채팅 등을 통해 전송하자 그 화면(영상)을 촬영한 것이므로, 성폭력특례법 제13조 제1항에 정한 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영”한 것으로 보기 어렵다고 판단한 사안(다만, 피고인이 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 자신의 신체 부위를 촬영하여 전송하도록 한 공소사실에 대하여는 징역 6월이 선고되어 원심에서 별도로 분리․확정되었음)

 

 

특    별

 

 

2009추206   직무이행명령취소   (차)   청구기각

◇1. 지방자치법 제170조가 규정한 ‘지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령’의 대상사무,

2. 국가공무원인 교사의 징계에 관한 교육감의 징계의결요구 사무가 국가위임사무인지 여부(적극),

3. 사립 초등․중․고등학교 교사의 징계에 관한 교육감의 징계요구 사무가 국가위임사무인지 여부(적극),

4. 직무이행명령제도의 취지,

5. 직무이행명령의 요건 중 ‘법령의 규정에 따라 지방자치단체의 장에게 특정 국가위임사무를 관리․집행할 의무가 있는지’ 여부의 판단대상,

6. 직무이행명령의 요건 중 ‘국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있음’의 의미◇

1. 지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제170조 제1항에 따르면, 교육부장관이 교육감에 대하여 할 수 있는 직무이행명령의 대상사무는 ‘국가위임사무의 관리와 집행’이다. 그 규정의 문언과 함께 직무이행명령 제도의 취지, 즉 교육감이나 지방자치단체의 장 등, 기관에 위임된 국가사무의 통일적 실현을 강제하고자 하는 점 등을 고려하면, 여기서 국가위임사무란 교육감 등에 위임된 국가사무, 즉 기관위임 국가사무를 뜻한다고 보는 것이 타당하다.

2. 교육감이 담당 교육청 소속 국가공무원인 교사에 대하여 하는 징계의결요구 사무는 국가위임사무라고 보아야 한다.

3. 구 사립학교법(2012. 1. 26. 법률 제11216호로 개정되기 전의 것) 제54조 제3항이 사립 초등․중․고등학교 교사의 징계에 관하여 규정한 교육감의 징계요구 권한은 위 사립학교 교사의 자질과 복무태도 등을 국․공립학교 교사와 같이 일정 수준 이상 유지하기 위한 것으로서 국․공립학교 교사에 대한 징계와 균형 있게 처리되어야 할 국가사무로서 시․도 교육감에 위임된 사무라고 보아야 한다.

4. 직무이행명령 및 이에 대한 이의소송 제도의 취지는 국가위임사무의 관리․집행에서 주무부장관과 해당 지방자치단체의 장 사이의 지위와 권한, 상호 관계 등을 고려하여, 지방자치단체의 장이 해당 국가위임사무에 관한 사실관계의 인식이나 법령의 해석․적용에서 주무부장관과 견해를 달리하여 해당 사무의 관리․집행을 하지 아니할 때, 주무부장관에게는 그 사무집행의 실효성을 확보하기 위하여 지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령과 그 불이행에 따른 후속 조치를 할 권한을 부여하는 한편, 해당 지방자치단체의 장에게는 직무이행명령에 대한 이의의 소를 제기할 수 있도록 함으로써, 국가위임사무의 관리․집행에 관한 양 기관 사이의 분쟁을 대법원의 재판을 통하여 합리적으로 해결함으로써 그 사무집행의 적법성과 실효성을 보장하려는 데 있다.

5. 직무이행명령의 요건 중 ‘법령의 규정에 따라 지방자치단체의 장에게 특정 국가위임사무를 관리․집행할 의무가 있는지’ 여부의 판단대상은 문언대로 그 법령상 의무의 존부이지, 지방자치단체의 장이 그 사무의 관리․집행을 하지 아니한 데 합리적 이유가 있는지 여부가 아니다. 그 법령상 의무의 존부는 원칙적으로 직무이행명령 당시의 사실관계에 관련 법령을 해석․적용하여 판단하되, 직무이행명령 이후의 정황도 고려할 수 있다.

6. ‘국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다’는 요건은 국가위임사무를 관리․집행할 의무가 성립함을 전제로 하는데, 지방자치단체의 장은 그 의무에 속한 국가위임사무를 이행하는 것이 원칙이므로, 지방자치단체의 장이 특별한 사정이 없이 그 의무를 이행하지 아니한 때에는 이를 충족한다고 해석하여야 한다. 여기서 특별한 사정이란, 국가위임사무를 관리․집행할 수 없는 법령상 장애사유 또는 지방자치단체의 재정상 능력이나 여건의 미비, 인력의 부족 등 사실상의 장애사유를 뜻한다고 보아야 하고, 지방자치단체의 장이 특정 국가위임사무를 관리․집행할 의무가 있는지 여부에 관하여 주무장관과 다른 견해를 취하여 이를 이행하고 있지 아니한 사정은 이에 해당한다고 볼 것이 아니다.

☞ 피고(교육부장관)가 원고(경기도교육감)에게 경기도 교육청 소속 국가공무원인 교사들과 사립 중․고등학교 교사들이 2009. 6. 18. 전국 교사 시국선언에 주도적으로 참여한 것과 관련하여, 국가공무원법상 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’ 금지의무 등의 위반을 이유로 해당 교사들에 대한 징계의결 등을 요구할 것을 내용으로 하는 직무이행명령을 하자, 이에 대하여 원고가 ‘교사들의 위 시국선언은 표현의 자유라는 민주주의의 기본적 가치로서 존중되어야 하므로 집단행위 금지의무 위반 여부에 대하여 사법부의 최종적 판단이 나올 때까지 징계의결 등을 요구할 의무가 없고, 그 징계의결 등의 요구를 하지 아니한 것을 두고 그 집행을 명백히 게을리한 것이라고 볼 수 없으므로 피고의 직무이행명령은 그 요건을 충족하지 못한다’는 취지로 주장하면서 그 직무이행명령의 취소를 청구한 사건임. ‘교사들의 위 시국선언이 직무전념의무를 해태한 집단적 행위로서 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당하고 구 사립학교법 제55조에 따라 위 조항의 적용을 받는 사립학교 교원에 대하여도 마찬가지여서, 결국 이 사건 교사들이 그 시국선언에 참여한 행위는 국가공무원법 제78조 제1항 제1호 등이 규정한 징계사유에 해당한다’고 판단한 뒤, 위에서 제시한 법리에 기초하여 ‘원고는 이 사건 교사들에 대한 징계의결 등을 요구할 의무가 있고, 원고가 특별한 사정이 없이 그 의무를 이행하지 아니한 것은 해당 국가위임사무의 집행을 명백히 게을리한 때에 해당한다’는 취지로 판단하여 원고의 청구를 기각한 사안임

 

 

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