2014두267 -산지의 평균경사도 측정방법에 관한 사건

2014두267 건축허가신청불허가처분취소 (차) 파기환송
◇산지전용허가는 관계 법령에 의하여 산지의 평균경사도가 25도 이하일 것이 요구되는데 산지의 평균경사도 측정방법을 정한 산림청고시의 해석◇

 

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대 법 원
제 1 부
판 결
사 건 2014두267 건축허가신청불허가처분취소
원 심 판 결 서울고등법원 2013. 12. 5. 선고 2012누34435 판결
판 결 선 고 2014. 9. 4.

주 문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이 유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 기재는 상고
이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 피고가 2011. 9. 19. 원고에게 이 사건 건물을 건축하는
내용의 건축허가신청을 불허한 이 사건 처분의 사유로 “이 사건 신청지는 진입로와 기
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존 훼손지역 포함하여 평균경사도가 수치지형도 상 급경사지역으로 국토의 계획 및 이
용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 및 양평군 도시계획조례 제18조, 산지관리법 제
18조 제1항에 의거 허가가 불가하다”(이하 ‘이 사건 ④ 처분사유’라고 한다)는 사유를
들었는바, 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 ④ 처분사유가 존재한다고 볼 수 없다
고 판단하였음을 알 수 있다.
가. 산지에서의 지역 등의 협의기준 및 산지전용허가․산지일시사용 허가기준 등
의 세부사항에 관한 규정(산림청 고시 제2011-7호, 이하 ‘산림청 고시’라고 한다) 제5
조 제1항에서 ‘수치지형도가 현실과 맞지 않는 경우에는 평균경사도를 실측으로 산출
할 수 있다’고 규정하고 있을 뿐 수치지형도가 현실과 맞지 않게 된 원인에 관하여 별
도로 제한을 두고 있지 아니한 취지와 행정청이 산지의 평균경사도를 이유로 산지전용
허가 여부를 결정하기 위하여는 그 결정 당시 산지의 현실적인 상태를 기준으로 판단
하여야 하는 점, 적법하게 허가를 받아 진행되던 사업이 양도되거나 그 사업목적이 변
경되는 경우에 이미 진행된 공사 상황을 원래대로 원상회복한 후 다시 새로운 양수인
이나 혹은 변경된 사업목적에 따라 재시공하게 하는 것은 사회 경제적으로 낭비가 초
래되는 점 등에 비추어 보면, 수치지형도가 현실과 맞지 않게 된 것이 불법적인 원인
에 기한 것으로서 행정청이 언제든지 원상회복을 명할 수 있는 경우가 아닌 한, 수치
지형도보다는 현실을 우선하여 평균경사도를 실측으로 산출하여야 할 것이다.

나. 이 사건 신청지를 대상으로 2000. 11. 내지 12.경 및 2010. 5.경 주택건설을
위한 건축허가가 있었고, 이에 따른 주택건축사업이 추진되어 이 사건 신청지의 수목
이 제거되고 지반이 일부 깎여나갔으며 계단식으로 옹벽이 축조되었으나, 위 각 건축
사업지가 원고에게 그 권리가 양도됨으로써 완료되지 못하고 중단되었는데, 위와 같은
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상태가 적법한 건축허가에 의하여 조성된 것인 이상 이 사건 신청지의 현황은 적법한
원인에 의하여 수치지형도와 달라진 것이라고 보아야 하고, 원고가 이에 관한 권리를
포함하여 적법하게 현황이 변경된 상태의 이 사건 신청지에 관한 사용권리를 취득함으
로써 그 상태를 유지하고 있다면, 산림청 고시 제5조 제1항 단서에 따라 이 사건 신청
지의 평균경사도는 수치지형도가 아닌 실측을 기준으로 산출하는 것이 타당하다.

다. 제1심법원의 채택 증거에 의하면, 진입도로 및 이 사건 신청지를 포함한 일대
8,604㎡를 실측한 평균경사도는 20.04도이다.

라. 기존의 허가를 받은 사람이 자신의 주택건축허가 취소원을 제출하였다고 하더
라도, 주택건축허가, 개발행위허가와 산지전용허가는 별개여서 곧바로 산지전용허가까
지 취소되었다고 볼 수 없으므로 이 사건 신청지 일부에 대하여 건축허가를 받은 사람
이 취소원을 제출함으로써 이 사건 신청지 일부에 대한 산지전용허가까지 취소되었음
을 전제로 한 피고의 주장을 받아들일 수 없다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 구 산지관리법(2012. 2. 22. 법률 제11352호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)
제18조 제1항, 제5항, 구 산지관리법 시행령(2012. 8. 22. 대통령령 제24059호로 개정
되기 전의 것) 제20조 제6항, [별표 4] 제2호 다목 세부기준 1)에서는 산지전용허가기
준에 관하여 규정하면서 전용하려는 산지의 평균경사도가 25도 이하여야 한다고 규정
하고 있고, 산림청 고시 제5조 제1항은 ‘평균경사도 측정은 수치지형도를 이용하여 산
출한다. 다만 수치지형도가 현실과 맞지 않거나 수치지형도가 없는 지역은 실측으로
산출할 수 있다.’고 규정하고 있다. 한편 양평군 도시계획조례 제18조 제1항 제2호는
경사도가 25도 미만인 토지에 대하여 개발행위허가를 할 수 있고 경사도가 25도 이상
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인 토지에 대하여는 군계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다고 규정하고 있다.
위 규정들을 종합하면, 전용허가의 대상이 된 산지가 평균경사도가 25도를 초과하는
경우에는 원칙적으로 산지전용허가가 될 수 없고, 이때 평균경사도는 원칙적으로 수치
지형도로 산출하되, 예외적으로 수치지형도가 현실과 맞지 않거나 수치지형도가 없는
지역은 실측으로 산출하여야 한다고 할 것이다.
그리고 산지의 합리적인 보전을 위하여 산지가 전용되거나 일시사용되기 전의 당초
형태를 기준으로 할 필요가 있는 점, 만약 산지의 일부가 전용되거나 일시사용되었지
만 그 복구가 예정된 경우에 산지의 전부가 현실과 맞지 않다고 보아 실측으로 평균경
사도를 산출하도록 한다면 복구되어야 할 산지 일부가 일시적인 변형 상태에 있음을
기화로 원래는 전용이나 일시사용의 요건에 해당하지 아니할 산지 부분의 무분별한 산
지전용을 가능하게 함으로써 평균경사도에 따라 산지전용을 제한하는 법의 취지를 몰
각시킬 수 있는 점을 고려할 때, 산림청 고시 제5조 제1항 단서에서 규정한 ‘수치지형
도가 현실과 맞지 않는 경우’란 수치지형도가 있지만 잘못 작성되었다거나 산지지형이
확정적으로 바뀌어 돌이킬 수 없는 상태가 되는 등 수치지형도가 더 이상 현실을 반영
하지 못하게 된 때를 의미한다고 할 것이다.

나. 그런데 원심이 채택한 증거들에 의하면, 소외 1 외 7인은 2000. 11.경 당시 임
야 상태이던 이 사건 신청지 중 일부를 대상으로 연면적 1,157.91㎡, 2층 규모의 주택
8동을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 2011. 8. 29.경 주택건축허가 취소원을 제
출한 사실, 소외 2는 이 사건 신청지 중 다른 일부에 주택을 건설하기 위하여 2010. 5.
10. 위 토지에 주택 2동을 건축하는 내용의 건축허가를 받았고, 2011. 5. 2.에는 피고
로부터 위 허가대상에 대한 산지전용허가를 받았으며, 2011. 8. 28.경 주택건축허가 취
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소원을 제출한 사실을 알 수 있다.
한편 산지관리법 제16조 제2항은 “같은 조 제1항 규정에 의한 목적사업의 시행에 필
요한 행정처분에 대한 거부 처분이나 그 행정처분의 취소처분이 확정된 때에는 제14조
제1항의 규정에 의한 산지전용허가는 취소된 것으로 보고, 제15조 제1항의 규정에 의
한 산지전용신고는 수리되지 아니한 것으로 본다.”고 각 규정하고 있다. 위 규정은, 예
컨대 건축허가의 취소처분이 확정되면 건축은 불가능해지게 되어 건축을 전제로 한 산
지전용허가도 아무런 의미가 없게 되므로 이러한 경우에 산지전용허가 취소를 기다리
지 않고 그 산지전용허가가 당연히 취소되는 것으로 의제하여 산지전용허가의 효력을
소멸시키려는 데에 그 취지가 있다. 이러한 규정은 목적사업의 시행에 필요한 행정처
분을 받은 사람이 스스로 취소한 경우에도 그 취지에 비추어 마찬가지로 유추적용된다
고 할 것이다.
그렇다면 소외 1 외 7인이 이 사건 신청지 중 일부에 관한 주택건축허가 취소원을,
소외 2가 이 사건 신청지 중 다른 일부에 관한 주택건축허가 취소원을 각 제출함으로
써 이 사건 신청지 중 각 일부에 관한 산지전용허가 또는 신고의 효력 또한 소멸된다
고 할 것이다.

다. 따라서 이 사건 신청지 중 일부 및 다른 일부에 관한 산지전용허가의 효력이
상실되었고, 그 결과 이 부분에 해당하는 신청지는 복구가 예정됨으로써 그 지형이 확
정적으로 바뀌어 돌이킬 수 없는 상태가 된 것이 아니므로 이 사건 신청지에 관한 평
균경사도 측정은 산림청 고시 제5조 제1항 단서에 따라 실측으로 산출하여야 하는 것
이 아니라 그 본문에 따라 수치지형도를 이용하여 산출하여야 할 것이다.
그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만으로 이 사건 신청지에 대한 평균경사도
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를 수치지형도가 아닌 실측을 기준으로 산출하는 것이 타당하다고 판단하여 원고의 청
구를 받아들인 제1심을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 평균경사도 측정에
관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하
는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을
다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로
주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 양창수
대법관 고영한
주 심 대법관 김창석
대법관 조희대