2011헌마288 -게임산업진흥에 관한 법률 제46조 제3의2호 위헌확인

<19>② 죄형법정주의에서 말하는 ‘법률’이란 입법부에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미하므로 법률이 처벌법규를 하위법령에 위임하는 것은 허용되지 않는다.x

 -

게임산업진흥에 관한 법률 제46조 제3의2호 위헌확인

(2012. 6. 27. 2011헌마288)

---

 

【판시사항】

1.게임물의 정상적인 운영을 방해할 목적으로 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치(이하 ‘자동게임 프로그램’이라 한다)를 배포하거나 배포할 목적으로 제작하는 행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대해서는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금을 부과하고 있는 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2011. 4. 5. 법률 제10554호로 개정된 것, 이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제46조 제3의2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 법률주의에 위배되는지 여부(소극)

2.이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

3.이 사건 법률조항이 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

 

【결정요지】

1. 이 사건 법률조항은 게임물의 정상적인 운영을 방해할 목적으로 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치를 배포하거나 배포할 목적으로 제작하는 행위라는 구성요건과 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이라는 형벌을 스스로 규정하고 있어 구성요건의 세부사항을 하위법령에 위임하고 있지 아니하며, 게임물 관련사업자의 제공 또는 승인 여부는 구성요건 해당성을 판단하는 하나의 요소에 불과할 뿐 게임물 관련사업자에게 구성요건의 실질적 내용을 형성할 권한을 주었다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 기본적 요청인 법률주의에 위배된다고 볼 수 없다.
 2. 이 사건 법률조항의 입법취지·보호법익과 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하면, ‘게임물의 정상적인 운영을 방해’한다 함은 게임산업법 제2조 제1호 본문에서 규정하고 있는 ‘게임물’ 본래의 시스템을 와해시키고, 다른 정상적인 이용자의 게임활동을 방해하며, 게임서버에 과부하를 가져오는 등 게임내용에 부정적인 영향을 주는 일체의 행위를 의미함을 알 수 있고, ‘컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치’란 이용자가 마우스나 키보드를 조작하는 방식으로 명령하지 않더라도 자동으로 게임머니나 게임아이템을 취득함으로써 하루 24시간 지속적으로 게임을 할 수 있게 되는 프로그램 즉, 자동게임 프로그램을 의미함을 알 수 있다. 나아가 이 사건 법률조항이 게임산업의 진흥 및 건전한 게임문화에 대한 사회적 신뢰의 보호를 그 보호법익으로 하고 있다는 점에서, 제공·승인의 주체는 게임제작업, 게임배급업, 청소년게임제공업, 일반게임제공업, 인터넷컴퓨터게임시설제공업, 복합유통게임제공업의 영업을 하는 자 모두를 포함하는 ‘게임물 관련사업자’라 할 것이다(게임산업법 제2조 제9호). 따라서 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

3. 게임머니나 게임아이템을 획득하기 위하여 자동게임 프로그램을 사용하는 행위를 금지함으로써 게임물 관련사업자의 정상적인 게임운영을 방해하는 행위를 근절하고 게임산업의 진흥 및 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 이를 형사처벌하는 것은 위 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절한 수단이다. 자동게임 프로그램은 단지 게임수행을 편하게 해 주는 자동도구에 그치지 않고 정밀하게 설계된 게임 속 환경을 망쳐 다른 이용자들에게 피해를 줄 수 있는 도구이며, 게임 전체의 관리전략상 큰 혼란을 야기할 뿐만 아니라 이로 인하여 게임물 관련사업자의 경제적 손실이 불가피한 점, 자동게임 프로그램을 사용하는 이용자들은 결국 게임을 즐기기 위해서가 아니라 단시간 내에 많은 아이템을 수집하여 현금거래를 하기 위한 목적으로 이를 사용할 가능성이 많으므로 자동게임 프로그램은 사행성을 부추기는 커다란 요인이 되는 점, 이 사건 법률조항은 게임의 정상적인 운영을 방해할 목적이 있는 경우에만 처벌하는 목적범인 점 등에 비추어 볼 때, 자동게임 프로그램으로 인한 피해의 주체가 될 수 있는 게임물 관련사업자가 제공하거나 승인하지 아니한 자동게임 프로그램을 배포하거나 배포할 목적으로 제작하는 행위를 규제할 필요성이 강력하게 요청된다. 형사상 형벌이라는 제재 대신 과태료 등의 행정상 제재를 가하는 방법도 있을 수 있으나, 과태료 등의 행정상 제재로 충분할 것인지, 아니면 나아가 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 더 필요하다고 볼 것인지의 문제는 일차적으로 입법자의 판단에 맡겨져 있는 것이고, 형사처벌보다 가벼운 행정청의 과태료 처분 등으로 이 사건 법률조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 쉽게 단정할 수도 없으므로 피해의 최소성 원칙에 반한다고 할 수 없다. 또한 이 사건 법률조항으로 말미암아 청구인의 직업수행의 자유가 다소 제한된다고 하더라도 그 제한의 정도가 이 사건 법률조항을 통하여 달성하려는 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

 

[죄형법정주의 위배 여부에 관한 판단]

(가) 법률주의 위배 여부

1)  ‘법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다.’라는 말로 표현되는 죄형법정주의는 법치주의, 국민주권 및 권력분립의 원리에 입각한 것으로서 일차적으로 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 성문의 법률로써 정하여야 한다는 원칙이고, 헌법 제12조 제1항 후단도 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌……을 받지 아니한다.”라고 규정하여 죄형법정주의를 천명하고 있는바, 여기서 말하는 ‘법률’이란 입법부에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미하는 것임은 물론이다.

현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리ㆍ의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없어 예외적으로 하위법령에 위임하는 것을 허용하지 않을 수 없다 하더라도, 그러한 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다. 그렇지 아니하고 일반적이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름이 없어 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 것이 되며, 특히 법률에 의한 처벌법규의 위임은, 헌법이 특별히 인권을 최대한으로 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고, 법률에 의한 처벌을 특별히 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직스럽지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20, 판례집 10-1, 213, 219-220).

2) 이 사건 법률조항은 게임물의 정상적인 운영을 방해할 목적으로 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치를 배포하거나 배포할 목적으로 제작하는 행위라는 구성요건과 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이라는 형벌을 스스로 규정하고 있어 구성요건의 세부사항을 하위법령에 위임하고 있지 아니하며, 게임물 관련사업자의 제공 또는 승인 여부는 구성요건 해당성을 판단하는 하나의 요소에 불과할 뿐 게임물 관련사업자에게 구성요건의 실질적 내용을 형성할 권한을 주었다고 볼 수는 없다.

3) 따라서 이 사건 법률조항은 형벌을 통해 금지하고자 하는 행위의 실질을 스스로 직접 규정하고 있다 할 것이므로, 죄형법정주의의 기본적 요청인 법률주의에 위배된다고 볼 수 없다.