92헌가8 全員裁判部 -刑事訴訟法 第331條 但書 規定에 대한 違憲審判

<法21>① 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가 작용에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하

  는 기준으로 적용된다.

  ② 적법절차의 원칙은 기본권 제한이 있음을 전제로 하여 적용된다. x

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刑事訴訟法 第331條 但書 規定에 대한 違憲審判

     (1992. 12. 24. 92헌가8 全員裁判部)

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【판시사항】

1. 법률(法律)의 위헌심판(違憲審判)과 재판(裁判)의 전제성(前提性)

2. 형사소송법(刑事訴訟法) 제331조 단서(但書) 규정(規定)이 영장주의(令狀主義)와 적법절차(適法節次)의 원리(原理)에 위배(違背)되고, 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배(違背)되어 헌법(憲法)에 위반(違反)되는지 여부

 

【결정요지】

1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말한다.

나. 법률(法律)의 위헌여부에 따라 법원이 "다른 내용의" 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 제청법원(提請法院)이 심리 중인 당해 사건의 재판(裁判)의 결론(結論)이나 주문(主文)에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만이 아니라, 문제된 법률(法律)의 위헌여부가 비록 재판의 주문(主文) 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론(結論)을 이끌어내는 이유(理由)를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력(效力)에 관한 법률적(法律的) 의미(意味)가 전혀 달라지는 경우에는 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 있는 것으로 보아야 한다.

2. 가. 헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리(適法節次原理)의 일반조항(一般條項)에 해당하는 것으로서, 형사절차상(刑事節次上)의 영역에 한정되지 않고 입법(立法), 행정(行政) 등 국가(國家)의 모든 공권력(公權力)의 작용에는 절차상(節次上)의 적법성(適法性) 뿐만 아니라 법률의 구체적(具體的) 내용(內容)도 합리성(合理性)과 정당성(正當性)을 갖춘 실체적(實體的)인 적법성(適法性)이 있어야 한다는 적법절차(適法節次)의 원칙을 헌법의 기본원리(基本原理)로 명시하고 있는 것이므로 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의(令狀主義)는 구속(拘束)의 개시시점(開始時點)에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소(取消) 또는 실효(失效)시킬 것인지의 여부도 사법권독립(司法權獨立)의 원칙에 의하여 신분(身分)이 보장(保障)되고 있는 법관(法官)의 판단에 의하여 결정되어야 한다는 것을 의미하고, 따라서 형사소송법 제331조 단서 규정과 같이 구속영장(拘束令狀)의 실효(失效) 여부를 검사(檢事)의 의견에 좌우되도록 하는 것은 헌법상(憲法上)의 적법절차(適法節次)의 원칙에 위배된다.

나. 형사소송법 제93조 등의 구속취소(拘束取消)와 이에 대한 검사의 즉시항고절차(卽時抗告節次) 등을 비교하거나 상급심(上級審)에서도 필요에 따라 재구속(再拘束)할 수 있는 형사소송법상(刑事訴訟法上)의 관계규정 등을 아울러 검토하여 보면 형사소송법 제331조 단서(但書) 규정(規定)은 기본권제한입법(基本權制限立法)의 기본원칙(則)인 목적(目的)의 정당성(正當性), 방법(方法)의 적절성(適切性), 피해(被害)의 최소성(最少性), 법익(法益)의 균형성(均衡性)의 원칙에도 반하는 것이므로 헌법상의 과잉입법금지(過剩立法禁止)의 원칙에 위배된다.

 

 [판 단]
 우리 현행 헌법에서는 제12조 제1항의 처벌, 보안처분, 강제노역 등 및 제12조 제3항의 영장주의와 관련하여 각각 적법절차의 원칙을 규정하고 있지만 이는 그 대상을 한정적으로 열거하고 있는 것이 아니라 그 적용대상을 예시한 것에 불과하다고 해석하는 것이 우리의 통설적 견해이다. 다만 현행 헌법상 규정된 적법절차의 원칙을 어떻게 해석할 것인가에 대하여 표현의 차이는 있지만 대체적으로 적법절차의 원칙이 독자적인 헌법원리의 하나로 수용되고 있으며 이는 형식적인 절차 뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미로 확대 해석하고 있으며, 우리 헌법재판소의 판례에서도 이 적법절차의 원칙은 법률의 위헌여부에 관한 심사기준으로서 그 적용대상을 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용 특히 입법작용 전반에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로 적용되고 있음을 보여주고 있다(당 헌법재판소 1989.9.8. 선고, 88헌가6 결정; 1990.11.19. 선고, 90헌가48 결정 등 참조), 현행 헌법상 적법절차의 원칙을 위와 같이 법률이 정한 절차와 그 실체적인 내용이 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 것으로 이해한다면, 그 법률이 기본권의 제한입법에 해당하는 한 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항의 해석상 요구되는 기본권제한법률의 정당성 요건과 개념상 중복되는 것으로 볼 수도 있을 것이나, 현행 헌법이 명문화하고 있는 적법절차의 원칙은 단순히 입법권의 유보제한이라는 한정적인 의미에 그치는 것이 아니라 모든 국가작용을 지배하는 독자적인 헌법의 기본원리로서 해석되어야 할 원칙이라는 점에서 입법권의 유보적 한계를 선언하는 과잉입법금지의 원칙과는 구별된다고 할 것이다. 따라서 적법절차의 원칙은 헌법조항에 규정된 형사절차상의 제한된 범위내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다고 해석하여야 할 것이고, 나아가 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형벌권의 실행절차인 형사소송의 전반을 규율하는 기본원리로 이해하여야 하는 것이다. 더구나 형사소송절차에 있어서 신체의 자유를 제한하는 법률과 관련시켜 적용함에 있어서는 법률에 따른 형벌권의 행사라고 할지라도 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않아야 할 뿐 아니라 비례의 원칙이나 과잉입법금지의 원칙에 반하지 아니하는 한도내에서만 그 적정성과 합헌성이 인정될 수 있음을 특히 강조하고 있는 것으로 해석하여야 할 것이다.