2011헌마598 -가사소송법 제7조 등 위헌확인

<法21>① 가사소송에서 당사자가 변호사를 대리인으로 선임하여 그 조력을 받는 것은 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 보호영역에 포함된다고

   보기 어렵다.

② 일반적으로 형사사건에 있어 변호인의 조력을 받을 권리는 피고인에게만 인정된다. x

③ 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용중인 수형자도 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 있다. x

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가사소송법 제7조 등 위헌확인

(2012. 10. 25. 2011헌마598)

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【판시사항】

1.가사소송법 제7조 제1항 중 “가정법원의 변론기일에 소환을 받은 당사자는 본인이 출석하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 때에는 재판장의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있다.”고 한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 가사소송 당사자의 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2.이 사건 법률조항이 가사소송 당사자의 변호인의 조력을 받을 권리 및 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

3.이 사건 법률조항에 대한 변호사인 소송대리인의 심판청구가 적법한지 여부(소극)

 

【결정요지】

1.가사소송에서는 당사자 본인의 진술을 청취하고 그 진의를 파악하는 것이 중요하므로, 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성이 인정되며, 당사자 본인의 출석을 법적인 의무로 강제하는 것은 입법목적의 달성에 적합한 수단이다. 당사자 본인에게 출석의무를 부과하고 과태료 등 별도의 제재를 통하여 출석을 강제하는 것 외에 그 출석을 확보하기에 적절한 다른 수단을 찾기 어려우며, 특별한 사정이 있는 경우 재판장의 허가를 통하여 소송대리인이 대리 출석할 수 있는 길도 열려 있으므로, 피해의 최소성도 인정된다. 가사소송의 특성상 당사자 본인의 진술을 직접 들어 적정한 재판을 하여야 하는 공익은, 청구인이 변론기일에 출석하지 아니하고 대리인을 출석시킴으로써 생업 등의 시간을 확보하고자 하는 사익에 비하여 결코 작다고 할 수 없어 법익의 균형성도 인정되므로, 이 사건 법률조항은 가사소송 당사자의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.

2.헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리는 신체의 자유에 관한 영역으로서 가사소송에서 당사자가 변호사를 대리인으로 선임하여 그 조력을 받는 것을 그 보호영역에 포함된다고 보기 어렵고, 이 사건 법률조항이 가사소송의 당사자가 변호사의 조력을 얻어 소송수행을 하는 데 제약을 가하는 것도 아니므로, 재판청구권을 침해하는 것이라 볼 수도 없다.

3.가사소송의소송대리인은 당사자 본인의 출석 여부와 관계없이 변론기일에 출석하여 변론하는 등 소송대리인으로서의 모든 소송행위를 할 수 있어 변호사의 직업수행의 자유 또는 영업의 자유가 침해될 여지가 없으므로, 이 사건 법률조항에 대한 변호사인 소송대리인의 심판청구는 기본권침해의 가능성이 없어 부적법하다.

 

【심판대상조문】

가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제7조(본인 출석주의) ① 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 변론기일, 심리기일 또는 조정기일에 소환을 받은 당사자 및 이해관계인은 본인 또는 법정대리인이 출석하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 때에는 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있고 보조인을 동반할 수 있다.

②∼③ 생략

 

 [판 단]

변호인의 조력을 받을 권리의 침해 여부

헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법상 신체의 자유에 관한 내용으로 규정되어 있고, 형사절차에서 국가권력의 수사나 공소에 대항하여 피의자나 피고인의 방어권 및 대등한 당사자의 지위를 보장하는 데에 의의가 있다.
 따라서 가사소송에서 당사자가 변호사를 대리인으로 선임하여 소송절차 중 그 변호사의 조력을 받는 것은 헌법 제27조 제1항의 재판청구권의 영역에서 문제될 수 있음은 별론으로 하고 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 보호영역에 포함된다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리가 침해될 여지는 없다 할 것이다.