94헌마246 -불기소처분취소

<司56>④ 대통령의 재직 중 형사상 소추를 할 수 없는 범죄에 대해서는 헌법이나 형사소송법 등 법률이 공소시효 진행 정지에 대한 명문 규정을 두고 있지 않으므로,

 그러한 범죄의 공소시효 진행은 당연히 정지된다고 볼 수 없다.x

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불기소처분취소

(1995. 1. 20. 94헌마246 전원재판부) 

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【판시 사항】

     1. 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)로 인한 공소시효(公訴時效)의 정지(停止) 여부

     2. 헌법(憲法) 제84조에 의하여 대통령(大統領) 재직중(在職中)에는 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)이 당연히 정지(停止)되는지 여부

     3. 검사(檢事)의 소추재량권(訴追裁量權)의 성질(性質)과 한계(限界)

     4. 검사(檢事)가 기소편의주의(起訴便宜主義)에 따라 소추권(訴追權)을 행사함에 있어서의 참작사항(參酌事項)

     5. 이른바 12·12 사건(事件)에 대한 검사(檢事)의 처분(處分)이 기소편의주의(起訴便宜主義)가 예정하고 있는 재량범위(裁量範圍)를 벗어난 것인지 여부

 

【결정 요지】     

1. 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)이 재판부(裁判部)의 심판(審判)에 회부된 경우에도 그로 인하여 그 처분(處分)의 대상(對象)이 된 피의사실(被疑事實)에 대한 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)이 정지(停止)되는 것은 아니다.

    

2. 우리 헌법(憲法)이 채택하고 있는 국민주권주의(國民主權主義)(제1조 제2항)와 법(法) 앞의 평등(平等)(제11조 제1항), 특수계급제도(特殊階級制度)의 부인(否認)(제11조 제2항), 영전(榮典)에 따른 특권(特權)의 부인(否認)(제11조 제3항) 등의 기본적 이념(理念)에 비추어 볼 때, 대통령(大統領)의 불소추특권(不訴追特權)에 관한 헌법(憲法)의 규정(헌법(憲法) 제84조)이 대통령(大統領)이라는 특수한 신분(身分)에 따라 일반국민(一般國民)과는 달리 대통령(大統領) 개인(個人)에게 특권(特權)을 부여한 것으로 볼 것이 아니라 단지 국가(國家)의 원수(元首)로서 외국(外國)에 대하여 국가(國家)를 대표하는 지위(地位)에 있는 대통령(大統領)이라는 특수한 직책(職責)의 원활한 수행을 보장하고, 그 권위(權威)를 확보하여 국가(國家)의 체면과 권위를 유지하여야 할 실제상의 필요 때문에 대통령(大統領)으로 재직중(在職中)인 동안만 형사상(刑事上) 특권(特權)을 부여하고 있음에 지나지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 위와 같은 헌법(憲法) 제84조의 규정취지와 함께 공소시효(公訴時效)제도나 공소시효정지(公訴時效停止)제도의 본질(本質)에 비추어 보면, 비록 헌법(憲法) 제84조에는 “대통령(大統領)은 내란(內亂) 또는 외환(外患)의 죄(罪)를 범한 경우를 제외하고는 재직중(在職中) 형사상(刑事上)의 소추(訴追)를 받지 아니한다”고만 규정되어 있을 뿐 헌법(憲法)이나 형사소송법(刑事訴訟法) 등의 법률(法律)에 대통령(大統領)의 재직중(在職中) 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)이 정지(停止)된다고 명백히 규정되어 있지는 않다고 하더라도, 위 헌법규정은 바로 공소시효진행(公訴時效進行)의 소극적(消極的) 사유(事由)가 되는 국가(國家)의 소추권행사(訴追權行使)의 법률상(法律上) 장애사유(障碍事由)에 해당하므로, 대통령(大統領)의 재직중(在職中)에는 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)이 당연히 정지(停止)되는 것으로 보아야 한다.

    

3. 모든 국민(國民)의 법(法) 앞에서의 평등(平等)(헌법(憲法) 제11조 제1항), 형사피해자(刑事被害者)의 재판절차(裁判節次)에서의 진술권(陳述權)(헌법(憲法) 제27조 제5항), 범죄피해(犯罪被害) 국민(國民)의 구조청구권(救助請求權)(헌법(憲法) 제30조) 등을 보장하고 있는 헌법정신(憲法精神)과, 검사(檢事)의 불편부당한 공소권행사(公訴權行使)에 대한 국민적(國民的) 신뢰(信賴)를 기본적 전제로 하는 기소편의주의(起訴便宜主義)제도 자체의 취지(趣旨)와 목적(目的)에 비추어 보면, 형사소송법(刑事訴訟法) 제247조 제1항에서 규정하는 검사(檢事)의 소추재량권(訴追裁量權)은 그 운용에 있어 자의(恣義)가 허용되는 무제한의 자유재량(自由裁量)이 아니라 그 스스로 내재적(內在的)인 한계(限界)를 가지는 합목적적(合目的的) 자유재량(自由裁量)으로 이해함이 마땅하고, 기소편의주의(起訴便宜主義) 혹은 소추재량권(訴追裁量權)의 내재적 제약은 바로 형법(刑法) 제51조에 집약되어 있는 것으로 판단되며, 따라서 형법(刑法) 제51조에 규정된 사항(事項)들이나 이러한 사항들과 동등하게 평가(評價)될 만한 사항 이외의 사항에 기한 검사(檢事)의 기소유예처분(起訴猶豫處分)은 소추재량권(訴追裁量權)의 내재적 한계를 넘는 자의적(恣意的) 처분(處分)으로서 정의(正義)와 형평(衡平)에 반하고 헌법(憲法)상 인정되는 국가(國家)의 평등보호의무(平等保護義務)에 위반된다.

    

4. 검사(檢事)가 기소편의주의(起訴便宜主義)에 따라 소추권(訴追權)을 행사함에 있어서 참작하여야 할 형법(刑法) 제51조에 규정된 사항들은 단지 예시적(例示的)인 것에 불과하고 피의자(被疑者)의 전과(前科) 및 전력(前歷), 법정형(法定刑)의 경중(輕重), 범행(犯行)이 미치는 사회적 영향, 사회정세(社會情勢) 및 가벌성(可罰性)에 대한 평가(評價)의 변화(變化), 법령(法令)의 개폐(改廢), 공범(共犯)의 사면(赦免), 범행(犯行) 후 시간(時間)의 경과(經過) 등과 같이 위 법조에 예시되지 아니한 사항도 참
 작(參酌)의 요소(要素)가 될 수 있다.

    

5. 이른바 12·12 사건(事件)의 처리에 있어 충실한 과거(過去)의 청산(淸算)과 장래(將來)에 대한 경고(警告), 정의(正義)의 회복(回復)과 국민(國民)들의 법감정(法感情)의 충족(充足) 등 기소사유(起訴事由)가 갖는 의미도 중대하지만 이 사건을 둘러싼 사회적 대립(社會的 對立)과 갈등(葛藤)의 장기화(長期化) 또한 가볍다고만 단정할 수는 없을 것이고, 양자간의 가치(價値)의 우열(優劣)이 객관적으로 명백(明白)하다고 보기도 어렵다. 그렇다면 가치의 우열이 명백하지 아니한 상반되는 방향으로 작용하는 두 가지 참작사유 중에서 검사(檢事)가 그 어느 한 쪽을 선택하고 다른 사정도 참작하여 기소(起訴)를 유예(猶豫)하는 처분(處分)을 하였다고 하여 그 처분(處分)이 형사소송법(刑事訴訟法) 제247조 제1항에 규정된 기소편의주의(起訴便宜主義)가 예정하고 있는 재량(裁量)의 범위(範圍)를 벗어난 것으로서 헌법재판소(憲法裁判所)가 관여할 정도로 자의적인 결정이라고 볼 수 없다.

 

재판관 김진우, 재판관 조승형의 보충의견(補充意見)

  헌법(憲法) 제84조는 대통령(大統領)직에 있는 자연인(自然人)이 범(犯)한 내란(內亂) 또는 외환죄(外患罪) 이외의 죄(罪)에 대하여는 공소권(公訴權)행사를 할 수 없는 것으로, 즉 유효한 공소권(公訴權)행사에 대하여 법률(法律) 그것도 헌법(憲法)에 장애사유(障碍事由)로 규정하고 있으므로, 위 규정(規定)은 비록 직설적으로 대통령(大統領)으로 재직(在職)하는 기간 동안 공소시효(公訴時效)가 정지된다고 규정하지는 아니하였으나 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)에 대한 소극적(消極的) 요건(要件)을 규정한 것이므로, 공소시효(公訴時效)의 정지(停止)를 규정(規定)한 규정이라고 보기에 족하다. 또한 헌법(憲法) 제84조에 의하여 내란(內亂) 또는 외환죄(外患罪)를 제외한 범죄(犯罪)에 대한 공소시효(公訴時效)가 대통령(大統領) 재직기간(在職期間) 중 정지(停止)된다고 하여도 이러한 범죄(犯罪)에 대하여 소추(訴追)당할 수 있는 기간(期間)은 일반국민과 동일하고 더 길어지는 것이 아니므로 법률상 대통령(大統領)이 더 불리하다고 할 수도 없다.
  

재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견(反對意見)     

1. 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)이 정지(停止)되는 경우는 형사소송법(刑事訴訟法)이 공소시효(公訴時效) 정지(停止)제도 자체를 인정하고 있는 이상 명문(明文)에 그 정지(停止)규정이 있는 여부를 가리지 아니하고 공소시효(公訴時效)제도의 법리(法理)에 따라 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)이 정지(停止)되는 경우를 인정할 수 있고 형사소송법(刑事訴訟法)에 명문규정(明文規定)을 두는 경우가 있다 하더라도 이는 위 법리(法理)를 확인함에 불과하다 할 것이므로, 검사(檢事)의 불기소처분취소(不起訴處分取消)를 구하는 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)가 적법요건(適法要件)의 심사(審査)를 거친 후 심판(審判)에 회부되었다면 그 때부터 불기소처분(不起訴處分)에 대한 취소(取消)결정이 있을 때까지 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)이 정지(停止)된다고 봄이 마땅하다.

    

재판관 김문희, 재판관 황도연의 반대의견(反對意見)     

2. 헌법(憲法) 제37조 제2항의 정신(精神)에 비추어 공소시효(公訴時效)의 정지(停止)는 반드시 법률(法律)로써 명문(明文)의 규정(規定)을 둔 경우에 한하여 인정되는 것으로 보아야 하고, 그러하지 아니하는 한 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)은 방해받지 아니한다고 하여야 함이 법치주의원칙(法治主義原則)에 당연한 귀결이다. 만일 헌법(憲法) 제84조의 뜻을 다수의견과 같이 풀이할 때에는, 공소시효(公訴時效)제도의 실질(實質)이 형사피의자(刑事被疑者)의 이익(利益)을 위한 제도임에도 불구하고 그 진행(進行)을 정지(停止)시킬 수 있는 예외적인 사유(事由)를 법률(法律)로써 명문(明文)으로 규정하지 아니한 경우에도 헌법(憲法)이나 법률(法律)의 해석(解釋)을 통하여 이를 인정하는 것으로 되고, 따라서 공소시효(公訴時效)제도에 의하여 보장되는 피의자(被疑者)의 법적(法的) 이익(利益)을 법률(法律)의 근거 없이 침해(侵害)하는 것으로 되어 우리 헌법(憲法)의 기본이념의 하나인 법치주의(法治主義)에 반하는 결과에 이르게 되고, 헌법재판소(憲法裁判所)의 
  결정(決定)으로 새로운 공소시효(公訴時效)의 정지사유(停止事由)를 신설하는 내용의 적극적인 입법(立法)을 하는 것으로 되기 때문에 권력분립(權力分立)의 원칙(原則)에 따른 헌법재판제도(憲法裁判制度)의 한계(限界)를 벗어난 것이 아닌가 하는 문제가 생길 수 있다.

재판관 조승형의 반대의견(反對意見)

    

5. 이 사건에서 피청구인(被請求人)이 내세우는 기소방향(起訴方向)으로 작용하는 사유(事由)에 대한 논증(論證)은 있었으나 기소유예(起訴猶豫) 방향(方向)으로 작용하는 사유(事由)에 대하여는 아무런 논증(論證)이 없고, 가사 그에 대한 논증이 있다고 가정하더라도 기소방향(起訴方向)으로 작용하는 참작사유(參酌事由)의 가치(價値)가 그 반대사유(反對事由)의 가치(價値)에 비하여 현저히 그리고 명백하게 우월(優越)하므로, 피청구인(被請求人)의 기소유예처분(起訴猶豫處分)은 검사(檢事)의 합리적인 재량(裁量)의 한계(限界)를 일탈(逸脫)한 부당한 처분(處分)이며 그로 인하여 청구인(請求人)들의 평등권(平等權)과 재판절차진술권(裁判節次陳述權)을 침해하였으므로 마땅히 취소(取消)되어야 할 것이다.

재판관 고중석의 반대의견(反對意見)

    

5. 이 사건 범행(犯行)의 동기(動機), 수단(手段), 결과(結果), 법정형(法定刑)과 범행(犯行) 후(後) 피의자의 태도(態度), 피해자(被害者)에 대한 관계(關係) 등은 이 사건 기소(起訴) 여부를 결정(決定)함에 있어서 다른 어느 사항 보다도 중요(重要)하고 크게 참작(參酌)해야 할 사항(事項)임에 비하여, 피청구인(被請求人)이 불기소사유(不起訴事由)로 들고 있는 사유(事由)는 객관적으로 근거(根據)가 없거나 기소(起訴) 여부를 결정함에 있어서 기소사유(起訴事由)에 비하여 정상참작사항(情狀參酌事項)으로서의 중요성(重要性)이나 가치(價値)가 훨씬 덜함에도 불구하고, 피청구인(被請求人)이 피의자(被疑者)에 대하여 기소유예처분(起訴猶豫處分)을 한 것은 기소편의주의(起訴便宜主義)의 재량권(裁量權) 행사(行使)의 한계(限界)를 벗어난 자의적(恣意的)의 검찰권(檢察權)의 행사(行使)라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인(請求人)들은 헌법(憲法)상 보장되는 재판절차
 진술권(裁判節次陳述權) 및 평등권(平等權)을 침해받았으므로 피청구인(被請求人)의 기소유예처분(起訴猶豫處分)은 마땅히 취소(取消)되어야 한다.

 

【참조 조문】

  헌법(憲法) 제1조 제2항, 제11조, 제27조 제5항, 제30조, 제84조

  형사소송법(刑事訴訟法) 제247조 (기소편의주의(起訴便宜主義)와 공소불가분(公訴不可分))

     ① 검사(檢事)는 형법(刑法) 제51조의 사항(事項)을 참작(參酌)하여 공소(公訴)를 제기(提起)하지 아니할 수 있다.

     ② 생략

 

【주     문】

     청구인들의 이 사건 심판청구 중, 내란수괴죄, 내란목적살인죄 및 내란목적살인미수죄에 관한 부분은 이를 모두 각하하고, 그 나머지 죄들에 관한 부분은 이를 모두 기각한다.