* 92헌마174 -지방자치단체의 장 선거일 불공고 위헌확인 등

<司56>ㄱ. 대통령의 법률안 제출행위는 국민의 권리와 의무에 중대한 영향을 미치는 법률효과를 발생시키므로 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 공권력의

  행사에 해당한다.x

<司49>ㄹ. 대통령의 법률안 제출행위는 헌법재판소법 제68조 제1항에서  말하는 공권력의 행사에 해당되지 않는다.

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지방자치단체의 장 선거일 불공고 위헌확인 등

(1994. 8. 31. 92헌마174 헌법재판소 전원재판부) 

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【판시 사항】

1. 대통령의 법률안 제출행위가 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상이 되는지 여부

2. 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 요건으로서의 권리보호이익(權利保護利益)과 그 예외사유

3. 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求) 이후 법률이 개정되어 구법(舊法)에 따른 피청구인의 작위의무(作爲義務)가 소멸함으로써 권리보호이익(權利保護利益)이 없다고 본 사례

 

【결정 요지】

1. 공권력의 행사에 대하여 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구하기 위하여는, 공권력의 주체에 의한 공권력의 발동으로서 국민의 권리의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 있어야 한다. 그런데 대통령의 법률안 제출행위는 국가기관간의 내부적 행위에 불과하고 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니므로 헌법재판소법 제68조에서 말하는 공권력의 행사에 해당되지 않는다.

2. 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求) 당시 권리보호(權利保護)의 이익이 인정되더라도, 심판계속중에 생긴 사정변경 즉 사실관계 또는 법령제도의 변동으로 말미암아 권리보호(權利保護)의 이익이 소멸 또는 제거된 경우에는, 원칙적으로 심판청구는 부적법(不適法)하게 된다. 다만, 그와 같은 경우에도 그러한 기본권(基本權) 침해행위가 반복될 위험이 있거나, 그러한 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는, 예외적으로 심판청구의 이익이 있다. 동종행위의 반복가능성은 추상적이고 이론적인 가능성이 아니라, 구체적이고 실제적인 가능성을 뜻하고, 법제의 변동으로 제도가 폐지된 경우 문제해명의 중요성을 판단하는 기준은 계속 헌법적으로 중대한 의미를 갖는지 여부이지 피청구인의 행위의 위헌(違憲) 여부는 아니다.

3. 이 사건 헌법소원심판(憲法訴願審判) 계속중에 공포된 공직선거및선거부정방지법에 의하여 선거일은 법정화되고 선거일공고제도가 폐지되었으며, 예외적인 보궐선거 등에서는 관할 선거관리위원회에서 선거일을 공고하도록 되어, 피청구인은 선거에 관한 관리사무에 일체 관여할 수 없게 되었으므로, 비록 이 사건에서 피청구인이 위 법에 의하여 폐지된 구(舊) 지방자치법 부칙과 구(舊) 지방자치단체의장선거법 부칙상 명시된 기일 이전에 지방자치단체장 선거일 공고를 하지 않은 데 대한 위헌확인(違憲確認)이 선고되더라도 청구인들의 주관적 권리구제(權利救濟)에 아무런 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 동종행위의 반복위험이 없음은 물론 불분명한 헌법문제(憲法問題)의 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에도 해당하지 아니하여 예외적인 심판청구의 이익이 있는 경우에도 해당하지 않는다.

     재판관 조규광, 재판관 김진우의 보충의견(補充意見)

4. 헌법 제118조 제2항은 선거의 방법으로 선출할 것을 전제로 규정한 지방의회의원의 경우와는 달리 지방자치단체장의 “선임방법”에 관한 사항은 법률로 정한다고만 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 단체장에 대한 주민직접선거제가 헌법적 의지라고는 볼 수 없으므로 단체장선거권 및 피선거권은 법률에 의하여 보장되는 법률상의 권리에 불과하다.

     재판관 김진우, 재판관 최광률, 재판관 이재화의 보충의견(補充意見)

5. 공권력의 불행사로 인하여 기본권(基本權)을 침해받은 자가 헌법소원(憲法訴願)을 제기하기 위하여는 피청구인의 부작위 및 그로 인한 청구인의 기본권(基本權) 침해의 주장이 있어야 할 뿐만 아니라, 헌법의 명문규정 또는 해석상 직접 헌법상의 의무로 인정될 수 있는 피청구인의  작위
 의무(作爲義務) 및 청구인이 행정청에 대하여 그러한 작위의무(作爲義務)의 이행을 청구할 수 있는 구체적 청구권이 있어야 한다. 그런데 피청구인의 단체장 선거일 공고의무는 구(舊) 지방자치법 및 구(舊) 지방자치단체의장선거법에만 규정되어 있어서 헌법상 의무가 아니고, 법률이 허용하는 선거일 이전에는 청구인들과 같은 입후보 예정자 또는 단순 유권자에게 선거일 공고에 대한 청구권이 없으며, 그 시기를 경과한 경우에도 피청구인의 법률위반 내지 헌법위반이 남을 뿐이므로 선거권자 또는 피선거권자에게 단체장 선거일 공고에 대한 청구권이 발생한 것도 아니어서, 청구인들은 부작위위헌확인소원(不作爲違憲確認訴願)의 요건을 갖추지 못하였다.

     재판관 변정수의 반대의견(反對意見)에 관한 다수의견 재판관들의 보충의견(補充意見)

6. 헌법재판소법 제36조 제3항에 의한 헌법재판소 재판관의 소수의견제(少數意見制)는 다수의견의 결론 또는 이유에 대하여 견해를 달리하는 재판관으로 하여금 결정서에 자기의 법률적 견해를 피력하게 하여 이를 국민에게 알리고 후일의 판례변경(判例變更)을 기대하라는 취지에서 비롯된 것이고, 이러한 소수의견에는 첫째 개인감정을 노출하여 다른 재판관을 비난 또는 매도하는 행위를 하여서는 아니되고, 둘째 다수의견의 판시취지를 왜곡 또는 과장하고 이를 전제로 다수의견을 비판 또는 공격하는 행위를 하여서는 안 되는 한계가 있다.

     재판관 변정수의 반대의견(反對意見)

3. 이 사건에서 피청구인의 단체장 선거일 공고의무불이행이라는 위헌행위와 동종의 위헌행위는 대통령이 법이 정한 의무를 불이
 행하는 행위를 포함하여 모든 법질서 유린행위를 의미하는 것이고, 이와 같은 행위는 앞으로도 발생할 가능성이 있으므로 동종행위의 반복위험은 있다. 또한 피청구인의 선거일 불공고행위가 국민의 기본권(基本權)을 침해한 것이라고 한다면, 대통령의 위헌적인 공권력 행사에 대한 통제를 위하여 헌법재판소의 헌법적 해명은 극히 중요하므로 헌법질서의 유지·수호를 위하여 심판청구의 이익은 인정된다.

4. 헌법 제24조, 제25조 및 제118조 제2항이 지방자치단체의 집행기관으로서 단체장을 둔다는 것, 그 단체장은 주민이 직접 선출할 수도 있도록 법률로써 정할 수 있다는 것을 규정하였고, 그 헌법규정에 따라 제정된 구(舊) 지방자치법 및 구(舊) 지방자치단체의장선거법이 지방자치단체 주민의 단체장 선거권 및 피선거권을 규정하고 있었으므로 이는 헌법상의 기본권(基本權)이다.

5. 공권력의 불행사로 인하여 기본권(基本權)을 침해받은 자가 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구하기 위한 요건은, 공권력의 불행사와 그로 인한 기본권침해(基本權侵害)이다. 비록 그 외에 피청구인의 작위의무(作爲義務)와 청구인의 청구권을 요한다고 하더라도, 이 사건에서 피청구인의 법률집행 의무를 규정한 헌법 제66조 제4항과 제69조, 단체장의 선임방법을 법률로 정하도록 규정한 헌법 제118조 제2항에 의하여 피청구인의 단체장 선거일 공고의무는 헌법상의 의무이고, 단체장 선거권 및 피선거권은 국민의 주관적 공권(公權)이므로 헌법과 법률이 정하는 바에 따라 단체장선거를 실시하도록 요구할 수 있는 청구권은 청구인들에게 존재한다.
  

     재판관 김양균의 반대의견(反對意見)

3. 이 사건에서 문제과 되고 있는 것은 피청구인의 단순한 선거일의 불이행에 한정되지 아니하고 공고의무의 불이행에서 표출된 피청구인의 법률준수의무 위반이므로 동종행위의 반복위험은 있다. 뿐만 아니라 국민의 선거권과 피선거권은 매우 중요한 기본권(基本權)이고 그러한 기본권(基本權)이 피청구인의 부작위에 의하여 제때에 실현되지 못한 경우 기본권(基本權)의 침해가 있다고 보아야 할 것인지의 여부는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이기 때문에 그 헌법적 해명이 중대한 문제에 해당한다.

4. 헌법 제117조, 제118조는 지방자치단체를 명문으로 보장하고 있으며, 지방자치란 지역중심의 지방자치단체가 독자적인 자치기구를 설치하여 그 자치단체의 고유사무를 국가기관의 간섭 없이 스스로의 권한과 책임 아래 처리하는 것을 의미하므로, 지방자치단체의 대표인 단체장이 주민의 자발적 지지에 기초를 둔 선거에 의해 선출되어야 한다는 것은 지방자치제도의 본질로부터 논리적으로 당연히 도출되는 원리여서, 국민의 단체장 선거권 및 피선거권은 헌법에 의하여 보장되는 기본권(基本權)이다.

5. 피청구인의 단체장 선거일 공고의무는 헌법 제118조 제2항에서 유래하는 헌법상의 의무이고, 그러한 의무위반으로 기본권(基本權)을 침해받은 경우 그 정도와 수준의 차이는 별론으로 하더라도, 기본권(基本權) 실현을 위한 청구권은 침해를 받고 있는 국민 모두에게 당연히 발생한다.

 

【참조 조문】

  헌법(憲法) 제24조, 제25조, 제117조, 제118조

  헌법재판소법(憲法裁判所法) 제36조 (종국결정(終局決定)) ①∼② 생략

     ③ 법률(法律)의 위헌심판(違憲審判), 권한쟁의심판(權限爭議審判) 및 헌법소원심판(憲法訴願審判)에 관여한 재판관(裁判官)은 결정서(決定書)에 의견을 표시하여야 한다.

     ④∼⑤ 생략

  헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

  구(舊) 지방자치법(地方自治法) 부칙(附則) 제2조 (지방선거(地方選擧)의 실시시기(實施時期)) ① 생략

     ② 이 법(法)에 의한 최초의 시(市)·도지사(道知事) 및 시장(市長)·군수(郡守)·자치구(自治區)의 구청장(區廳長)의 선거(選擧)는 1992년(年) 6월(月) 30일(日) 이내에 실시한다.

  구(舊) 지방자치단체(地方自治團體)의장선거법(長選擧法) 제95조 (선거일(選擧日)) ①∼② 생략

     ③ 임기만료(任期滿了)로 인한 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거(選擧)와 신설(新設)된 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거(選擧) 및 보궐선거(補闕選擧)의 선거일(選擧日)은 늦어도 선거일(選擧日) 전 18일(日)에 공고(公告)하되 임기만료(任期滿了)로 인한 선거(選擧)는 대통령(大統領)이, 신설(新設)된 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거(選擧) 및 보궐선거(補闕選擧)는 당해 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)이 공고(公告)하여야 한다.

  구(舊) 지방자치단체(地方自治團體)의장선거법(長選擧法) 부칙(附則) 제6조 (최초선거일(最初選擧日) 공고(公告))

     이 법(法)에 의하여 최초로 실시하는 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거일(選擧日)은 대통령(大統領)이 공고(公告)한다.

  공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제34조 (선거일(選擧日)) ① 임기만료(任期滿了)에 의한 선거(選擧)의 선거일(選擧日)은 다음 각호와 같다.

       1. 대통령선거(大統領選擧)는 그 임기만료(任期滿了) 전 70일(日) 이후 첫번째 목요일(木曜日)

       2. 국회의원선거(國會議員選擧)는 그 임기만료(任期滿了) 전 50일(日) 이후 첫 번째 목요일(木曜日)

       3. 지방의회의원(地方議會議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 선거(選擧)는 그 임기만료일(任期滿了日) 전 60일(日) 이후 첫번째 목요일(木曜日)

     ② 제1항의 규정(規定)에 의한 선거일(選擧日)이 국민생활(國民生活)과 밀접한 관련이 있는 민속절(民俗節) 또는 공휴일(公休日)인 때와 선거일(選擧日) 전일이나 그 다음날이 공휴일(公休日)인 때에는 그 다음 주의 목요일(木曜日)로 한다.

  공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제35조 (보궐선거(補闕選擧) 등의 선거일(選擧日)) ① 대통령(大統領)의 궐
 위(闕位)로 인한 선거(選擧) 또는 재선거(再選擧)(제3항의 규정(規定)에 의한 재선거(再選擧)를 제외한다. 이하 제2항에서 같다)는 그 선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때부터 60일(日) 이내에 실시하되, 선거일(選擧日)은 늦어도 선거일(選擧日) 전 29일(日)에 대통령(大統領) 또는 대통령권한대행자(大統領權限代行者)가 공고(公告)하여야 한다.

     ② 지역구국회의원(地域區國會議員)의 보궐선거(補闕選擧) 또는 재선거(再選擧)는 그 선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때부터 60일(日) 이내에, 지방의회의원(地方議會議員)의 증원선거(增員選擧)와 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 보궐선거(補闕選擧)·재선거(再選擧) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 설치(設置)·폐지(廢止)·분할(分割) 또는 합병(合倂)에 의한 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거(選擧)는 그 선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때부터 60일(日) 이내에, 지방의회의원(地方議會議員)의 보궐선거(補闕選擧) 또는 재선거(再選擧)는 그 선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때부터 180일(日) 이내에 실시하되, 선거일(選擧日)은 지역구국회의원선거(地域區國會議員選擧)에 있어서는 당해 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)이 늦어도 선거일(選擧日) 전 23일(日)에, 지방의회의원선거(地方議會議員選擧)에 있어서는 당해 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)이 늦어도, 선거일(選擧日) 전 20일(日)에 각각 공고(公告)하여야 한다.

     ③ 제197조(선거(選擧)의 일부무효(一部無效)로 인한 재선거(再選擧))의 규정(規定)에 의한 재선거(再選擧)는 확정판결(確定判決) 또는 결정(決定)의 통지를 받은 날부터 30일(日) 이내에 실시하되, 관할선거구선거관리위원회(選擧區選擧管理委員會)가 그 재선거일(再選擧日)을 정하여 공고(公告)하여야 한다.

     ④ 이 법(法)에서 “보궐선거(補闕選擧) 등”이라 함은 제1항 내지 제3항 및 제36조(연기(延期)된 선거(選擧) 등의 선거일(選擧日))의 규정(規定)에 의한 선거(選擧)를 말한다.

     ⑤ 이 법(法)에서 “선거(選擧)의 실시사유가 확정된 때”라 함은 다음 각호에 해당하는 날을 말한다.

       1. 대통령(大統領)의 궐위(闕位)로 인한 선거(選擧)는 그 사유가 발생한 날

       2. 지역구국회의원(地域區國會議員)의 보궐선거(補闕選擧) 또는 지방의회의원(地方議會議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 보궐선거(補闕選擧)는 제2항의 공고권자(公告權者)가 그 사유의 통지를 받은 날 [공고권자(公告權者)와 제200조(보궐선거(補闕選擧)) 제5항의 통지의무자(通知義務者)가 같은 때에는 그 사유가 발생한 날]

       3. 재선거(再選擧)는 그 사유가 확정된 날(판결(判決) 또는 결정(決定)에 의하여 사유가 확정된 때에는 공고권자(公告權者)가 그 판결(判決)이나 결정(決定)의 통지를 받은 날)

       4. 지방의회의원(地方議會議員)의 증원선거(增員選擧)는 새로 정한 선거구(選擧區)에 관한 별표(別表) 2 또는 시(市)·도조례(道條例)의 효력이 발생한 날

       5. 지방자치단체(地方自治團體)의 설치(設置)·폐지(廢止)·분할(分割) 또는 합병(合倂)에 의한 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거(選擧)는 당해 지방자치단체(地方自治團體)의 설치(設置)·폐지(廢止)·분할(分割) 또는 합병(合倂)에 관한 법률(法律)의 효력이 발생한 날
         6. 연기(延期)된 선거(選擧)는 제196조(선거(選擧)의 연기(延期)) 제3항의 규정(規定)에 의하여 그 선거(選擧)의 연기(延期)를 공고(公告)한 날

       7. 재투표(再投票)는 제36조의 규정(規定)에 의하여 그 재투표일(再投票日)을 공고(公告)한 날

  공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제36조 (연기(延期)된 선거(選擧) 등의 선거일(選擧日))

     제196조(선거(選擧)의 연기(延期))의 규정(規定)에 의한 연기(延期)된 선거(選擧)를 실시하는 때에는 대통령선거(大統領選擧) 및 국회의원선거(國會議員選擧)에 있어서는 대통령(大統領)이, 지방의회의원(地方議會議員) 및 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 선거(選擧)에 있어서는 당해 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)이 각각 그 선거일(選擧日)을 정하여 공고(公告)하여야 하며, 제198조(천재(天災)·지변(地變) 등으로 인한 재투표(再投票))의 규정(規定)에 의한 재투표(再投票)를 실시하는 때에는 관할 선거구선거관리위원회(選擧區選擧管理委員會)가 재투표일(再投票日)을 정하여 공고(公告)하여야 한다.

  공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 부칙(附則) 제2조 (폐지법률(廢止法律))

     대통령선거법(大統領選擧法)·국회의원선거법(國會議員選擧法)·지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 및 지방자치단체(地方自治團體)의장선거법(長選擧法)은 이를 폐지(廢止)한다.

  공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 부칙(附則) 제7조 (지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 최초의 선거일(選擧日) 등에 관한 경과조치(經過措置)) ① 이 법(法) 시행(施行) 이후 최초로 실시하는 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長) 선거(選擧)와 임기만료(任期滿了)에 의한 지방의회의원선거(地方議會議員選擧) 1995년(年) 6월(月) 27일(日) 동시에 실시하고, 그 선거(選擧)에서 당선된 자치구(自治區)·시(市)·군의회의원(郡議會議員)과 지방자치단체(地方自治團體)의 장(長)의 임기(任期)는 1995년(年) 7월(月) 1일(日)부터 개시(開始)된다.

 
【주     문】

     이 사건 심판청구를 모두 각하한다.