* 2001헌바64 -구 전통사찰보존법 제6조 제1항 제2호 등 위헌소원

<司55>⑤ 헌법 제9조의 규정취지와 민족문화유산의 본질에 비추어 볼 때, 국가가 민족문화유산을 보호하고자 하는 경우 이에 관한 헌법적 보호법익은 ‘민족문화

  유산의 존속’ 그 자체를 보장하는 것이고, 원칙적으로 민족문화유산의 훼손 등에 관한 가치보상(價値補償)이 있는지 여부는 이러한 헌법적 보호법익과 직접적인

  관련이 없다.

<司52>ㄴ. 비교되는 두 사실관계를 법적으로 동일한 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지를 판단하기 위하여서는 어떠한 요소가 결정적인 기준이 되는

  가가 문제되는데, 두 개의 사실관계가 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있다.

 

구 전통사찰보존법 제6조 제1항 제2호 등 위헌소원

(2003. 1. 30. 2001헌바64 전원재판부)

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【판시사항】

1.전통사찰보존법의 입법목적, 관할 행정관청의 전통사찰 지정의 법적 성격 및 그 헌법적 보호법익

2.전통사찰보존법에서 공용수용으로 인한 경내지 등의 소유권변동에 관한 별도의 규제조항을 두지 아니한 것이 전통사찰 소유자 등의 재산권을 침해하는 것인지 여부(소극)

3.전통사찰의 경내지 등에 대한 모든 유형의 소유권변동이 전통사찰을 훼손할 수 있음에도 불구하고, 다른 소유권변동원인과 달리 ‘공용수용’으로 인한 소유권변동에 대해서는 아무런 규제를 하지 아니한 것이 평등원칙에 위반되는 것인지 여부(적극)

 

【결정요지】

1.전통사찰보존법의 입법목적은 ‘민족문화의 유산으로서 역사적 의의를 가진 전통사찰을 보존함으로써 민족문화의 향상에 이바지하게 하는 것’으로서, ‘국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.’라고 규정한 헌법 제9조에 근거하여 제정된 것이다. 관할 행정관청의 전통사찰 지정은 국가의 ‘보존공물(保存公物)’을 지정하는 것으로서, 헌법적 보호법익은 ‘민족문화유산의 존속’이다.

2.건설부장관이 이 사건 토지를 택지개발예정지구에 편입시킴으로써 청구인의 소유권 등을 제한한 행위에 대한 근거법률은 택지개발촉진법이고, 이 사건 법률조항을 비롯한 전통사찰보존법의 경우 헌법 제9조 소정의 ‘민족문화유산의 보존’에 관련된 내용만을 규율하고 있을 뿐이므로, 이 사건 법률조항이 평등원칙을 위반하였는지 여부는 별론으로 하고, 청구인의 재산권을 침해한다고 할 수는 없다.
 3.민족문화유산을 보존하는 것이 국가의 은혜적 시혜가 아니라 헌법상 의무이므로, 일단 관할 국가기관에 의하여 민족문화유산으로 지정된 전통사찰의 경우, 사정이 허락하는 한 이를 최대한 지속적으로 보존하는 것이 헌법 제9조 등의 규정취지에 부합한다. 한편, 헌법상 명령에 근거하여 엄격한 보존방법이 규정된 전통사찰보존법을 제정함으로써 민족문화유산으로 지정된 전통사찰을 철저하게 보존하겠다는 입법자의 의사가 분명하게 표명된 이상, 그 경내지 등의 소유권변동으로 인한 전통사찰의 훼손이 불가피한 것인지 여부와 이러한 보존 및 훼손에 관한 판단·결정이 헌법 등에 근거하여 정당한 권한을 행사할 수 있는 관할 국가기관에 의하여 이루어지는 것인지 여부 등이 가장 본질적인 문제이고, 전통사찰을 훼손할 수 있는 경내지 등에 대한 소유권변동을 시도한 주체가 사인(私人)인지 아니면 건설부장관과 같은 제3자적 국가기관인지 여부, 또는 그 형식이 양도(혹은 강제집행)인지 아니면 공용수용인지 여부는 본질적인 문제가 될 수 없다. 이 사건 법률조항의 경우, 전통사찰을 훼손하고자 시도하는 주체가 제3자적 국가기관이고 그 형식이 공용수용이라는 우연한 사정의 유무에 따라서 전통사찰을 훼손하는 것이 불가피한 것인지 여부를 관할 국가기관이 실효성 있게 판단·결정할 수 있는 기회를 실질적으로 배제하는 사안과 그렇지 아니한 사안을 구별하는 중요한 차별을 행하는 것이 되어 불합리하고, 헌법 제23조를 이유로 하여 헌법 제9조의 규정을 실질적으로 무력화시키는 결과를 초래하므로, 평등의 원칙에 어긋나는 위헌적인 법률이다.

 

【심판대상조문】

전통사찰보존법(1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제6조 (허가사항)① 전통사찰의 주지가 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화체육부장관의 허가를 받아야 한다.

1. 생략

2. 동산 또는 대통령이 정하는 부동산의 대여·양도 또는 담보의 제공

3.～4. 생략

②～④ 생략

⑤제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 제1항 제2호의 행위를 한 때에는 이를 무효로 한다.

 

【주　　문】

구 전통사찰보존법 (1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제6조 제5항 중 같은 조 제1항 제2호 소정의 ‘동산 또는 대통령령이 정하는 부동산의 양도’에 관련된 부분은 헌법에 합치하지 아니한다.

위 규정부분은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

 

 [판　단]

가.법의 입법목적, 전통사찰의 지정 및 그 헌법적 보호법익 등

(1) 입법목적

법이 제정되기 이전에는 ‘모든’ 불교단체를 관할청에 등록하도록 하고, 관할청이 모든 불교단체의 전반적인 재산관리 등을 감독하는 방법으로 일반적인 사회문화향상에 기여하는 것을 입법목적으로 하는 불교재산관리법이 시행되고 있었다(같은 법 제1조, 제2조, 제6조). 그런데, 우리 입법자는 1987. 11. 28. 법률 제3974호로 위 불교재산관리법을 폐지하면서(법 부칙 제2조), ‘민족문화의 유산으로서 역사적 의의를 가진 전통사찰을 보존함으로써 민족문화의 향상에 이바지하게 하는 것’을 입법목적으로 하여 법을 제정한 것이다(제1조).

(2) 전통사찰의 지정과 그 헌법적 보호법익

우리 입법자는 위와 같은 입법목적을 가지고 법을 제정하면서, 불상 등 불교신앙의 대상으로서의 형상을 봉안하고 승려가 수행하며 신도를 교화하기
 위하여 건립, 축조된 건조물(경내지, 동산 및 부동산을 포함한다) 중 역사적 의의를 가진 사찰로서 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 사찰을 선별하여 ‘전통사찰’로 지정한 다음, 이를 관할 행정관청에 등록하도록 하였고(제2조, 제3조), 법 시행 이전에 불교재산관리법에 의하여 이미 등록된 사찰이라도 이러한 민족문화유산으로서의 가치를 지니지 않는 사찰은 등록대상에서 제외시켰다(부칙 제3조).

한편, 법 제정이후 최초로 마련된 법 시행령 제4조에는 문화공보부장관이 승려와 학계, 문화·예술계 등에 종사하는 사찰 관계 전문가의 의견을 들은 다음, 역사적으로 보아 시대적 특색을 현저하게 지니고 있다고 인정되는 사찰 등과 같이 문화적 가치로 보아 전통사찰로 등록함이 타당하다고 인정되는 사찰을 등록대상으로 지정하도록 하면서, 문화공보부장관이 위와 같이 등록대상 사찰을 지정한 경우 당해 사찰의 주지에게 그 사실을 통보하고, 전통사찰로 지정된 사찰의 주지는 사찰등록의무를 부담하도록 규정되어 있었다. 청구인 사찰은 위와 같은 문화공보부장관의 지정에 따라서 1988. 7. 19. 전통사찰로 등록되었는데, 국가의 문화재에 관한 사무를 관장하는 관할 행정관청이 일정한 절차를 거쳐서 역사적 의의와 문화적 가치를 가진 사찰을 선별하여 이를 전통사찰로 지정하고, 지정된 전통사찰만이 등록대상이 되도록 규율하는 법률체계의 기본구조는 현재까지 그대로 유지되고 있다(현행 법 제3조 등 참조).

그렇다면, 법은 ‘국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다’라고 규정한 우리 헌법 제9조에 근거하여 제정된 것으로서, 국가의 문화재에 관한 사무를 관장하던 관할 행정관청이 어떤 사찰을 전통사찰로 지정하는 행위는 해당 사찰을 국가의 ‘보존공물(保存公物)’로 지정하는 처분에 해당한다고 보아야 한다. 또한, 헌법 제9조의 규정취지와 민족문화유산의 본질에 비추어 볼 때, 국가가 민족문화유산을 보호하고자 하는 경우 이에 관한 헌법적 보호법익은 ‘민족문화유산의 존속’ 그 자체를 보장하는 것이고, 원칙적으로 민족문화유산의 훼손등에 관한 가치보상(價値補償)이 있는지 여부는 이러한 헌법적 보호법익과 직접적인 관련이 없다.

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 재산권 침해 여부
 청구인은 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 소유권 등이 과도하게 침해되었기 때문에 이 사건 법률조항이 헌법 제23조에 위반되는 것이라고 주장한다.

그러나, 이 사건에서 건설부장관이 이 사건 토지를 택지개발예정지구에 편입시킴으로써 청구인의 소유권 등을 제한한 행위에 대한 근거법률은 택지개발촉진법이고, 이 사건 법률조항을 비롯한 전통사찰보존법의 경우 헌법 제9조 소정의 ‘민족문화유산의 보존’에 관련된 내용만을 규율하고 있을 뿐이므로, 이 사건 법률조항이 후술하는 평등원칙을 위반하였는지 여부는 별론으로 하고, 청구인의 재산권을 침해한다고 할 수는 없다.

(2) 평등원칙 위반 여부

(가) 기본원칙

평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그렇지만 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 선고 99헌마516 판례집 13-1, 1393, 1406).

(나) 심사요건

일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 한편, ①의 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다.