* 2003헌가3 전원재판부 -의료법 제69조 등 위헌제청

<司54>⑤ 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 피해의 최소성 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법

  목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는, 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지를 심사하는 정도로 완화된다.

<司49>ㄴ. 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적 ․ 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙

  심사에 있어서 피해의 최소성 원칙은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지를 심사하는 정도로 완화된다는 것이 헌법재판소의 판례이다.

 

의료법 제69조 등 위헌제청

(2005. 10. 27. 2003헌가3 전원재판부)

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【판시사항】

1.상업광고의 규제에 관한 위헌심사의 기준

2.“특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법”에 관한 광고를 금지하는 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 및 그 위반시 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 동법 제69조가 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(적극)

 

【결정요지】

1.상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 하지만, 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다.

2.의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 소비자들을 기만하는 것이거나, 소비자들에게 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있거나, 공정한 경쟁을 저해하는 것이라면, 국민의 보건과 건전한 의료경쟁 질서를 위하여 규제가 필요하다. 그러나 객관적인 사실에 기인한 것으로서 소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장함이 없이 알려주는 의료광고라면 이는 의료행위에 관한 중요한 정보에 관한 것으로서 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 의료인들 간에 공정한 경쟁을 촉진하므로 오히려 공익을 증진시킬 수 있다.

비록 의료광고가 전문적이고 기술적인 영역에 관한 것이고, 일반 국민들이 그 가치를 판단하기 어려운 측면이 있다 하더라도, 소비자로 하여금 과연 특정의료인이 어떤 기술이나 기량을 지니고 있는지, 어떻게 진단하고 치료하는지를 알 수 없게 한다면, 이는 소비자를 중요한 특정 의료정보로부터 차단시킴으로써 정보의 효율적 유통을 방해하는 것이며, 표현의 자유와 영업의 자유의 대상이 된 상업광고에 대한 규제가 입법목적의 달성에 필요한 한도 내에서 섬세하게 재단(裁斷)된 것이라 할 수 없다.

또한 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 중 “특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법”에 관한 광고금지 및 제69조 중 동 광고금지 위반 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 아니더라도 의료법 제46조 제1항, 표시·광고 의공정화에관한법률, 소비자보호법, 독점규제및공정거래에관한법률, 옥외광고물등관리법 등에 의하여 “의료인의 기능이나 진료방법”에 관한 허위·기만·과장광고를 통제할 수 있다.

그러므로 이 사건 조항이 의료인의 기능과 진료방법에 대한 광고를 금지하고 이에 대하여 벌금형에 처하도록 한 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이므로, ‘피해의 최소성’ 원칙에 위반된다.

한편 이 사건 조항이 보호하고자 하는 공익의 달성 여부는 불분명한 것인 반면, 이 사건 조항은 의료인에게 자신의 기능과 진료방법에 관한 광고와 선전을 할 기회를 박탈함으로써 표현의 자유를 제한하고, 다른 의료인과의 영업상 경쟁을 효율적으로 수행하는 것을 방해함으로써 직업수행의 자유를 제한하고 있고, 소비자의 의료정보에 대한 알 권리를 제약하게 된다. 따라서 보호하고자 하는 공익보다 제한되는 사익이 더 중하다고 볼 것이므로 이 사건 조항은 ‘법익의 균형성’ 원칙에도 위배된다.

결국 이 사건 조항은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해하는 것이다.

 

재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견

종래부터 의술(醫術)은 인술(仁術)이라 불리듯이 의료인은 윤리의식과 사명감이 강하게 요청되는 직종이다. 의료행위는 사람의 신체를 치료하고 생명을 다루는 것이므로 일반 상행위와는 본질적으로 다르고, 따라서 의술에 대한 상업적 광고는 일반 상품이나 용역에 대한 것과는 차이가 있을 수밖에 없다. ‘의료인의 기능과 진료방법’은 의료인에 따라 매우 다양하며, 이에 대한 광고는 전문적이고 주관적인 내용으로 표현될 수 있는 것이고, 의료기술이나 진료방법에 대한 정보는 소비자가 이해하기 어렵거나, 소비자에게 잘못된 기대를 갖게 하거나, 현대의학상 검증되지 않은 것일 수도 있다. 그러므로 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고는 환자의 입장에서는 잠재적으로 기만적인 것이 되기 쉽다. 또한 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고가 무조건 허용될 경우 의료인들 간에 과당경쟁이 발생할 우려가 높아 의료제도의 안정성을 해치고, 국민들과 의료보험공단 등으로 하여금 불필요한 의료비를 지출하도록 하는 문제점도 발생할 수 있다.

다수의견은 객관적 사실에 근거한 것으로서 허위·과장 광고가 아닌 의료인의 기능·진료방법에 대한 광고는 허용되어야 한다는 것이나, 이를 구분하기는 곤란하고, 과당경쟁으로 인하여 의료인 간의 공정한 경쟁을 더 어렵게 만들 것이 분명하다. 또한 다수의견이 들고 있는 다른 법조항들만으로는 이 사건 조항을 대체할 수 있는 효과적인 수단이 될 수 없다. 따라서 이 사건 조항이 피해의 최소성원칙에 위배된다고 할 수 없다. 이 사건 조항이 아니더라도 현행법상 의료인의 면허의 종류와 전문과목, 진료과목, 응급의료시설에 관한 사항, 진료인력, 의료인의 경력에 관한 광고가 가능하며, 의료기관의 평가결과도 광고의 허용범위에 포함되므로, 이들을 통하여 의료소비자는 의료인과 시설에 관한 기본정보를 충분히 알 수 있다.

한편 의료인의 기능과 진료방법에 대한 의료광고는 의료인의 직업수행에 있어서 중요한 사항이 아니며, 그러한 광고표현을 하지 못하도록 한다고 해서 의료인의 표현의 자유가 심하게 제한되는 것도 아닌 반면, 의료소비자의 보호, 의료인 간의 공정한 경쟁, 건전한 의료제도의 확립은 중요한 공익에 해당된다. 그러므로 이 사건 조항이 법익의 균형성원칙에 위반한 것으로도 볼 수 없다.

달리 이 사건 조항이 헌법에 위배된다고 볼만한 사정이 없다.

 【심판대상조문】

의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 (과대광고 등의 금지)

①, ② 생략

③누구든지 특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법·조산방법이나 경력 또는 약효 등에 관하여 대중광고·암시적 기재·사진·유인물·방송·도안 등에 의하여 광고를 하지 못한다.

④ 생략

의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제69조 (벌칙) 제17조 제1항·제2항, 제18조 제3항·제4항, 제20조 제2항·제3항, 제21조, 제24조, 제25조 제2항, 제30조 제1항·제3항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)·제6항(허가의 경우에 한한다), 제31조 제1항 본문, 제34조, 제35조 제1항, 제41조 제3항·제4항, 제46조, 제47조, 제51조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제55조 제2항의 규정에 위반한 자 또는 제50조의 규정에 의한 명령에 위반한 자와 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

 

【주　　문】

의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 중 “특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법”에 관한 광고금지 및 제69조 중 위 광고금지 위반 부분은 헌법에 위반된다.

 

 [판   단]
  이 사건 조항의 위헌 여부

(1)헌법은 제21조 제1항에서 “모든 국민은 언론·출판의 자유 … 를 가진다.”라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론·출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 된다(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2, 판례집 10-1, 118, 124-125; 2002. 12. 18. 2000헌마764, 판례집 14-2, 856, 867-868). 한편 헌법 제15조는 직업수행의 자유 내지 영업의 자유도 보장하고 있는바, 상업광고를 제한하는 입법은 직업수행의 자유도 동시에 제한하게 된다(헌재 2000. 3. 30. 99헌마143, 판례집 12-1, 404, 414-415 참조).

헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으므로 기본권을 제한하는 입법은 비례의 원칙에 따라 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 제한되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 한다(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 260; 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 601).

그런데 상업광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 한편 직업수행의 자유의 보호영역에 속하지만 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니다. 그러므로 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다.