94헌바1 전원재판부 -형사소송법 제221조의2 위헌소원

<司50>② 재판의 전제성에서 ‘재판’이라 함은 판결․결정․명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으

  로 종결시키는 종국재판뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함된다.

 

형사소송법 제221조의2 위헌소원

(1996. 12. 26. 94헌바1 전원재판부)

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【판시 사항】

 1. "재판의 전제성"에서의 "裁判"의 의미

  2. 刑事訴訟法(이하 "법"이라 한다) 제221조의2 제5항 중 제2항에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부

  3. 가. 제도의 핵심적 구성부분인 법률조항이 위헌인 경우 그와 밀접한 관련을 맺고 있는 다른 法律條項에 대한 違憲宣言

   나. 法 제221조의2 제2항 자체의 위헌성

 

【결정 요지】

 1. 憲法裁判所法 제68조 제2항에 의한 憲法訴願審判은 심판대상이 된 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 관련사건에서 裁判의 前提가 된 경우에 한하여 청구될 수 있는데, 여기서 "裁判"이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 終局裁判뿐만 아니라 中間裁判도 이에 포함된다. 법 제295조에 의하여 법원이 행하는 證據採否決定은 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판은 아니라고 하더라도, 그 자체가 法院의 意思決定으로서 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항에 규정된 재판에 해당된다.

 

2. 헌법 제27조가 보장하고 있는 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 被告人이 攻擊·防禦할 수 있는 機會가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 當事者主義와 口頭辯論主義가 보장되어 당사자가 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증하는 등 攻擊·防禦權이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다. 被告人 등의 反對訊問權을 제한하고 있는 법 제221조의2 제5항은 피고인들의 공격·방어권을 과다히 제한하는 것으로써 그 자체의 내용이나 대법원의 제한적 해석에 의하더라도 그 입법목적을 달성하기에 필요한 입법수단으로서의 合理性 내지 正當性이 인정될 수는 없다고 할 것이므로, 헌법상의 適法節次의 原則 및 청구인의 公正한 裁判을 받을 權利를 침해하고 있다.

 

3. 가. 헌법심판의 대상이 된 법률조항 중 일정한 법률조항이 위헌선언된 경우 같은 법률의 그렇지 아니한 다른 법률조항들은 효력을 그대로 유지하는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 합헌으로 남아 있는 나머지 법률조항만으로는 法的으로 獨立된 의미를 가지지 못하거나, 위헌인 법률조항이 나머지 법률조항과 극히 밀접한 관계에 있어서 全體的·綜合的으로 양자가 분리될 수 없는 一體를 形成하고 있는 경우, 위헌인 법률조항만을 위헌선언하게 되면 전체규정의 의미와 정당성이 상실되는 때에는 위헌으로 선언된 법률조항을 넘어서 다른 법률조항 내지 법률 전체를 위헌선언하여야 할 경우가 있다. 證人訊問節次의 參與權 및 反對訊問權을 규정하고 있는 법 제221조의2 제5항은 같은 조 제2항의 증인신문절차의 核心的 構成部分이라고 보아야 하므로, 위 제5항을 위헌선언하는 경우에는, 위 제2항도 함께 위헌선언함이 타당하다.

    

나. 법은 형사절차중 증거판단과 사실인정에 관하여 憲法上의 適法節次를 구현하기 위하여 自由心證主義를 원칙으로 규정하고 있는데, 이때 자유심증주의란 법관의 자의적인 증거판단과 사실인정을 의미하는 것이 아니라 法官의 合理的인 自由心證에 따른 事實認定過程을 의미하는 것이므로, 법관의 올바른 자유심증을 위하여는 當事者가 節次의 主體가 되어 自由롭게 각자에게 유리한 모든 證據를 提出하여 활발한 立證活動을 하는 가운데 법관도 객관적인 입장에서 증거를 자유롭게 평가할 수 있는 여건이 갖추어질 것을 전제로 한다. 법 제221조의2
  제2항은 犯人必罰의 要求만을 앞세워 過剩된 立法手段으로 증거수집과 증거조사를 허용함으로써 法官의 合理的이고 公正한 自由心證을 妨害하여 헌법상 보장된 법관의 독립성을 침해할 우려가 있으므로, 결과적으로 그 자체로서도 適法節次의 原則 및 公正한 裁判을 받을 權利에 위배되는 것이다.

    

청 구 인      배     ○     ○

                    대리인   변호사   백  승  헌

    

관련사건      서울형사지방법원 93고합1570 특수공무집행방해치사등

 

【심판대상조문】

 刑事訴訟法 제221조의2 제2항, 제5항 ① 생략

    ② 전조의 규정에 의하여 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정될 경우에는 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다.

    ③~④ 생략
     ⑤ 판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인·피0인 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 할 수 있다.

    ⑥ 생략

 

【참조 조문】

 憲法 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제103조, 제104조, 제106조

  憲法裁判所法 제68조 제2항

  刑事訴訟法 제163조(당사자의 참여권, 신문권)

     ① 검사, 피고인 또는 변호인은 증인신문에 참여할 수 있다.

     ② 증인신문에 시일과 장소는 전항의 규정에 의하여 참여할 수 있는 자에게 미리 통지하여야 한다. 단, 참여하지 아니하는 사의를 명시한 때에는 예외로 한다.

     ③ 삭제

  형사소송법 제184조(증거보전의 청구와 그 절차)

     ① 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 검정을 청구할 수 있다.

     ② 사항의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.

     ③ 제1항의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를    하여야 한다.

  형사소송법 제221조(제3자의 출석요구)

     검사또는 사복경찰관은 수사에 필요한 ㄸ에는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있고 검정, 통역 또는 번역을 위촉할 수 있다.

  형사소송법 제308조(자유신증주의)

     증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.

  형사소송법 제311조(법원 또는 법관의 조서)

     공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증    결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다.

 

【참조 판례】

1. 1994. 2. 24. 선고, 91헌가3 결정
 2. 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정

   1994. 4. 28. 선고, 93헌바26 결정

   1996. 1. 25. 선고, 95헌가5 결정

  

【주     문】

     형사소송법 제221조의2(1973. 1. 25. 법률 제2450호 신설) 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

 【판 단 】

  가. 적법성에 관한 판단

  헌법재판소법 제68조 제2항은 "제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있고, 헌법재판소법 제41조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다."라고 규정하고 있으므로, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 심판대상이 된 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 관련사건에서 재판의 전제가 된 경우에 한하여 청구될 수 있다.

  여기서 "재판"이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본
 안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고, 91헌가3 결정 참조), 심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함된다고 하겠다. 법관이 법원으로서 어떠한 의사결정을 하여야 하고 그 때 일정한 법률조항의 위헌여부에 따라 그 의사결정의 결론이 달라질 경우에는, 우선 헌법재판소에 그 법률에 대한 위헌여부의 심판을 제청한 뒤 헌법재판소의 심판에 의하여 재판하여야 한다는 것이 법치주의의 원칙과 헌법재판소에 위헌법률심판권을 부여하고 있는 헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법 제107조 제1항의 취지에 부합하기 때문이다.

  그러므로 법 제295조에 의하여 법원이 행하는 증거채부결정도 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판은 아니라고 하더라도, 그 자체가 법원의 의사결정으로서 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항에 규정된 재판에 해당된다고 할 것이다.

  그리고 일정한 법률조항이 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 결론이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고, 92헌바22 결정 ; 1995. 5. 25. 선고, 93헌바33 결정 등 참조). 이 사건 제2항 및 제5항은 관련사건에서 법원의 증거채부결정에 직접 적용되는 법률조항은 아니나 증거채부결정의 대상이 된 조서의 증거능력에 영향을 미침으로써, 그 위헌여부에 따라 법원이 그 조서를 증거로 채택할 수 있느냐 없느냐의 증거채부결정의 결과를 좌우하고 있다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항들을 심판
 대상으로 하는 이 사건 헌법소원심판은 적법하다(이러한 관점에서 볼 때, 추후에 공판기일에서의 증인신문절차에서 반대신문권이 보장되었다는 사실이나 공판기일전 증인신문조서 없이도 피고인을 유죄로 인정하기에 충분하였다는 사후판단적 사실 내지 실제로 위 신◯균에 대한 공판기일전 증인신문절차에서 반대신문이 행해졌다는 사실 등은, 위 법원의 증거채부결정의 결론에 아무런 영향이 없는 사실로서 이 사건 재판의 전제성을 판단하는데 아무런 영향을 미치지 못한다고 본다).

    나. 헌법의 적법절차와 형사소송절차의 원칙

      (1) 헌법의 적법절차와 재판청구권

  우리 헌법 제12조 제1항 후문은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"고 규정하여 적법절차의 원칙을 헌법원리로 수용하고 있는바, 이 적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로서 특히 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형사소송절차의 전반을 기본권 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리를 천명하고 있는 것으로 이해하여야 한다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정 참조). 또한 헌법은 제27조 제1항에서 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고 같은 조 제3항에서 "모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다"라고 규정하여 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리
  를 보장하고 있는바, 이 재판청구권은 재판절차를 규율하는 법률과 재판에서 적용될 실체적 법률이 모두 합헌적이어야 한다는 의미에서의 법률에 의한 재판을 받을 권리뿐만 아니라, 비밀재판을 배제하고 일반 국민의 감시하에서 심리와 판결을 받음으로써 공정한 재판을 받을 수 있는 권리를 포함하고 있다. 이 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자가 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증하는 등 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다(헌법재판소 1996. 1. 25. 선고, 95헌가5 결정 ; 1994. 4. 28. 선고, 93헌바26 결정 등 참조). 그렇다면 형사재판의 증거법칙과 관련하여서는 소극적 진실주의가 헌법적으로 보장되어 있다 할 것이다. 즉 형사피고인으로서는 형사소송절차에서 단순한 처벌대상이 아니라 절차를 형성·유지하는 절차의 당사자로서의 지위를 향유하며 형사소송절차에서는 검사에 대하여 "무기대등의 원칙"이 보장되는 절차를 향유할 헌법적 권리를 가진다 할 것이다. 그런데 헌법이 공정한 재판을 받을 권리의 구체적인 내용까지 모두 규정하고 있다고는 볼 수 없다. 헌법이 보장하는 공정한 재판절차를 어떠한 내용으로 구체화 할 것인가의 문제는 우선적으로 입법자의 과제이기 때문이다.  다만 입법자는 형사소송절차를 규율함에 있어서 형사피고인인 국민을 단순한 처벌대상으로 전락시키는 결과를 초래하는 등 헌법적으로 포기할 수 없는 요소를 무시한 재판절차를 형성할 수 없다는 입법형성의 한계를 가진다 할 것이다. 따라서 형사소송에 관한 절
 차법에서 소극적 진실주의의 요구를 외면한 채 범인필벌의 요구만을 앞세워 합리성과 정당성을 갖추지 못한 방법이나 절차에 의한 증거수집과 증거조사를 허용하는 것은 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리에 위배되는 것으로서 헌법상 용인될 수 없다.

      (2) 제1회 공판기일전 증인신문제도의 법적 성격

       (가) 현행 법은 수사의 방법을 원칙적으로 임의수사에 의하도록 하면서 강제수사는 특별한 규정이 있을 경우에만 예외적으로 허용하고 있다(법 제199조 제1항). 범죄의 증명에 유력한 증거가 제3자의 진술에 의존하고 있을 경우에도 검사나 사법경찰관은 우선 그에 대하여 출석을 요구하고 그로부터 임의의 진술을 들을 수 있을 뿐이다(법 제221조). 다만 제3자의 진술이 수사에 없어서는 아니됨에도 불구하고 제3자가 출석요구나 진술요구에 응하지 아니하거나 제3자가 수사기관에서 임의의 진술을 하였더라도 공판정에서 이와 다른 진술을 할 우려가 있을 경우에는, 예외적으로 강제적으로 제3자의 진술을 확보하거나 제3자가 수사기관에서 행한 진술의 증명력이나 증거능력을 사전에 확보할 필요가 있다.

  이 사건에서 문제가 되고 있는 법 제221조의2 소정의 '제1회 공판기일전의 증인신문절차'는 바로 위와 같은 필요에 부응하기 위하여 법이 마련하고 있는 제도이다. 위 증인신문절차는 검사만이 제1회 공판기일전에 청구할 수 있는데, 청구의 사유는 ① 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 검사 또는 사법경찰관의 출석요구 또는 진술요구를 거부한 경우(같은 조 제1항)와 ② 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄
 의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정되는 경우(같은 조 제2항)로 한정되어 있다. 이 중 제1항이 정하고 있는 사유는 수사의 진전을 도모하기 위한 것이고 이 사건의 심판대상으로 되어 있는 이 사건 제2항이 정하고 있는 사유는 증거의 보전을 위한 것이라고 말할 수 있다.

  우리 법은 이 밖에도 증거의 보전을 위한 일반적 제도를 따로 마련하여 놓고 있는데 그것이 바로 법 제184조에서 규정한 증거보전절차이다. 증거보전절차는 위 증인신문절차와는 달리 검사 외에 피고인·피의자 또는 그 변호인(이하 '피고인 등'이라 한다)도 청구할 수 있고 그 청구의 사유도 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정(불가피성 및 긴급성)이 있는 경우로 폭넓게 규정하고 있다. 이때 증거를 사용하기 어려운 사정이 있다 함은 증인의 경우 사망·장기여행 등으로 신문이 곤란한 경우를 의미한다고 해석되고 있다.

  이 사건의 제1회 공판기일전 증인신문제도는 아래에서 보는 바와 같이 그 신문절차에서 피고인·피의자 또는 변호인의 참여권이 부분적·제한적으로만 보장된다는 점과 그럼에도 불구하고 그 신문절차에서 작성된 조서에 당연히 증거능력이 부여된다는 점에서 그 특징을 찾아볼 수 있다.

       (나) 외국에서도 우리나라의 위와 같은 공판기일전 증인신문청구제도가 마련되어 있음을 볼 수 있으나 외국의 제도는 증인신문을 시행한 조서에 대하여 우리나라와 같이 당연히 증거능력을 부여하고 있지 않은 점에서 근본적인 차이가 있다. 

  일본 형사소송법은 범죄의 수사에 없어서는 안 될 지식을 가지고
  있음이 명백히 인정되는 자가 제223조 제1항의 규정에 의한 취조에 대하여 출두 또는 공술을 거부하는 경우이거나(제226조) 제223조 제1항의 규정에 의한 검찰관·검찰사무관 또는 사법경찰직원의 취조에 있어서 임의의 공술을 한 자가 공판기일에 있어서는 압박을 받아 전에 한 공술과 다른 공술을 할 우려가 있고 또 그 자의 공술이 범죄의 성립에 없어서는 안된다고 인정되는 경우에(제227조) 제1회 공판기일전에 한하여 검찰관은 재판관에게 그 자에 대한 증인심문을 청구할 수 있으며, 그 심문절차에서 재판관은 수사에 지장이 생길 우려가 없다고 인정되는 경우에는 피고인·피의자 또는 변호인을 그 심문에 입회하게 할 수 있다(제228조 제2항)라고 규정하고 있는바, 일본의 공판기일전 증인심문제도는 그 요건과 절차의 면에서 우리의 공판기일전 증인신문제도와 거의 비슷하다고 하겠다. 그러나 일본의 경우 우선 일본 헌법 제37조 제2항에 "형사피고인은 모든 증인에 대하여 심문할 기회를 충분히 부여받아야 한다"라고 규정하여 재판소의 직권에 의하여 또는 소송당사자의 청구에 의하여 환문한 증인에 관해 반대신문의 기회를 충분히 부여하지 않으면 안된다는 원칙을 대전제로 하고 있고, 공판기일전 증인심문절차에서 작성된 조서는 그 진술자가 사망·정신 또는 신체의 고장·소재불명 또는 국외에 체류중이어서 공판준비 또는 공판기일에서 진술을 할 수 없거나 진술자가 공판준비 또는 공판기일에 종전의 진술과 다른 진술을 한 경우에 한하여 이를 증거로 할 수 있을 뿐이다(제321조 제1항 제1호). 이에 반하여 우리 나라의 경우 공판기일전 증인신문절차에서 작성된 조서는 당연히 증거로 사용될 수 있다는 점에서 일본에 비하여 그 증거법상의 효과의 면에서 큰 차이를 보
  이고 있다.

  또한 독일에서도 우리의 공판기일전 증인신문제도와 비슷한 제도를 찾아볼 수 있다. 우선 독일형사소송법은 제162조에서 검사는 판사에 의한 조사행위(이 조사행위에는 증인신문이 포함되는 것으로 해석되고 있다)가 필요하다고 인정하는 경우에는 지방법원판사에게 이를 청구하도록 규정하면서 제168조의c 제2항 및 제3항에서 이때 판사가 증인 또는 감정인을 신문할 경우에는 검사·피의자 및 변호인에게 참여를 허락하여야 하나, 피의자의 참여가 조사의 목적을 위태롭게 할 때에는 심리시에 그를 참여시키지 아니할 수 있다(같은 조 제3항 제2문에 의하면 이 규정은 증인이 피의자의 면전에서는 진실을 말하지 않을 우려가 있을 때에만 적용한다)라고 규정함으로써 우리의 공판기일전 증인신문제도보다는 완화된 요건과 절차를 규정하고 있다. 그러나 독일 형사소송법은 제250조에서 공판절차에서 증인 등에 대한 신문은 종전의 신문에서 작성된 조서나 기타 진술서면으로 대체될 수 없다는 원칙을 규정하고 제251조 이하에서 그 예외를 규정하고 있는데 공판기일전 증인신문절차에서 작성된 조서와 관련된 제251조에 의하면, 증인·감정인 또는 공동피의자가 사망하거나 정신병에 걸렸거나 그의 국내체류가 밝혀질 수 없는 경우, 증인·감정인 또는 공동피의자의 공판기일출석이 질병·노쇠 기타 제거할 수 없는 방해로 인하여 장기 또는 무기로 방해받고 있는 경우, 증인 또는 감정인의 진술의 중요성에 비추어 증인 또는 감정인의 공판기일출석이 장거리출타로 인하여 기대될 수 없는 경우 또는 검사·변호인 및 피고인이 낭독에 합의한 경우에 한하여 그에 대한 종전의 법관에 의한 신문을 기재한 조서를 낭독하는 것
 으로 증인·감정인 또는 공동피의자에 대한 신문을 대신할 수 있도록 규정되어 있다. 따라서 독일의 경우 공판기일전 증인신문절차에서 작성된 조서는 위와 같은 일정한 요건 아래에서만 낭독으로 대신되는 증거로 사용될 수 있을 뿐인데 이러한 증거법상의 효과는 공판기일전 증인신문조서를 항상 증거로 사용할 수 있도록 규정하고 있는 우리 나라의 제도와 커다란 차이점을 보여준다 할 것이다.

  미국의 경우 형사소송절차는 철저한 공판중심주의·당사자주의에 의하여 수행되므로 제1회 공판기일전에 피의자측의 참여가 배제된 상태에서 이루어지는 증거보전제도는 존재하기 어렵다 할 것이다.

    다. 형사소송법 제221조의2 제5항 중 제2항에 관한 부분의 위헌성

  법 제221조의2 제5항은 공판기일전 증인신문절차에서의 피고인·피의자 또는 변호인의 참여권에 관하여 규정하면서 "판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인·피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 할 수 있다."라고 정함으로써 피고인 등이 같은 조 제2항의 증인신문절차에 참여할 수 있는지의 여부를 판사의 재량사항으로 정하고 있는바, 이는 통상의 증인신문절차에서 보장되는 당사자의 참여·신문권에 비하여 그 권리의 내용을 제한적으로 규정하고 있다. 즉 통상의 증인신문절차를 정한 법 제163조 제1항에서는 검사, 피고인 또는 변호인은 증인신문에 참여할 수 있다. 같은 조 제2항에서는 증인신문의 시일과 장소는 전항의 규정에 의하여 참여할 수 있는 자에게 미리 통지하여야 한다라고 규정되어 당사자의 참여·신문권이 포괄적으로
  보장되고 있기 때문이다. 그런데 법 제311조 후문의 규정에 의하면 법은 위 증인신문절차에서 이루어진 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하고 있으므로 공판절차에서 그 조서가 증거로 제출된 경우 위 증인신문절차에 참여하지 못한 피고인이 그 진술의 신빙성을 탄핵하기 위하여 원진술자에 대한 증인신문을 신청하더라도 그 신청이 반드시 채택되리라는 보장은 없게 되는데, 이는 결과적으로 피고인 등의 증인에 대한 반대신문의 기회를 박탈하는 의미를 가진다고 하겠다.

  한편 위 조항의 해석에 관하여 대법원은 "법 제184조에 의한 증거보전절차에서는 그 증인신문시 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니한 경우에는 증거능력이 없고, 법 제221조의2에 의한 증인신문도 제1회 공판기일 전에 하는 증인신문이고 법 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정되는 점에 있어서는 다를 바 없으므로, 법원은 그 균형상으로도 제5항에 의한 증인신문을 함에 있어서 수사에 특별한 지장이 있다고 인정되는 경우가 아니면 피고인, 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 주는 것이 옳다"고 판시하여(대법원 1992. 9. 22. 선고, 92도1751 판결 참조) 제1회 공판기일전 증인신문절차에 대한 피고인 등의 참여를 가급적 폭넓게 허용하도록 해석하고는 있으나, 이러한 해석에 의하더라도 '수사에 특별한 지장이 있는 때'에는 피고인 등의 절차참여가 배제될 가능성이 존재하게 되어 피고인 등의 반대신문권이 박탈될 소지는 여전하다 할 것이다.

  이에 증거능력이 무조건 인정되는 조서가 작성되는 증인신문절차에서 당사자의 참여·신문권을 제한적으로만 보장하고 있는 법
  제221조의2 제5항이 적법절차의 원칙 및 청구인의 재판청구권을 침해하는 것은 아닌가라는 의문이 제기된다.

  생각건대, 이 사건 제2항이 정하는 '수사기관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있는 경우'나 대법원의 해석과 같이 '수사상에 특별한 지장이 있는 때'라 함은 피고인 등의 참여하에 증인신문이 이루어지면 피의자나 피고인측의 협박이나 회유 등에 의하여 그 증인이 진실에 어긋나는 진술을 할 가능성이 커서 범인필벌을 위한 진실규명이 곤란하게 되는 경우를 의미한다고 볼 수 있다. 이러한 경우 피고인 등의 절차참여를 배제하면 증인으로서는 편안한 마음으로 자신이 알고 있는 사실을 그대로 진술할 수 있을 것이고 이때 작성된 증인신문조서에 증거능력을 부여한다면 공소유지와 형사소송절차에서의 적극적 진실규명에 적지 않은 도움을 줄 것임은 부인할 수 없다.

  그러나 이러한 입법목적만으로는 피고인 등의 절차참여와 반대신문의 기회를 박탈할 가능성을 규정하고 있는 이 사건 제5항을 정당화하거나 합리화하기에는 부족하다고 아니할 수 없다. 원래 진술증거는 진술자의 기억이나 표현에 오류가 개입할 가능성이 크고 또 신문자의 신문방식이나 기술에 따라서 진술자의 의사와 다른 내용이 전달될 가능성도 큰 것이다. 이를 바로 잡기 위한 가장 기본적 제어장치가 상대당사자의 반대신문권인바, 법은 이를 실질적·적극적으로 보장하기 위하여 직접적으로 공판절차 또는 공판준비절차의 증인신문에서 그 증언의 증명력을 탄핵할 수 있게 하기 위하여 반대신문권을 보장하는데(법 제161조의2 제1항) 그치지 아니하고, 더 나아가 증거능력 부여과정에서도 반대신문권이 행사될 수 있도
 록 전문증거의 증거능력을 제한하기에 이르고 있는 것이다(법 제310조의2 이하 참조).

  무릇 공소사실에 부합하는 진술증거는 그것이 불리한 자의 면전에서 이루어지고 또 반대신문에 의한 탄핵을 거침으로써 진술내용의 모순이나 불합리가 드러나 비로소 진정한 증거가치를 가질 수 있는 것이다. 이러한 검증을 거치지 않았거나 그러한 기회가 부여되지 아니한 진술증거에 대하여 당연한 증거능력을 부여하는 것은 범인필벌의 기능에 어느 정도 도움이 될 수는 있어도 실체적 진실발견에는 중대한 지장을 초래할 수도 있는 것이다. 따라서 피고인 등의 앞에서 증인신문을 할 경우 수사기관에서 행한 진술이 번복될 염려가 있다는 것은 오히려 피고인 등에게 반대신문권을 보장할 필요가 더욱 커진다는 것을 의미할 뿐 이러한 사정이 피고인 등의 절차참여를 배제하는 이유가 될 수는 없다 할 것이다. 가사 그 진술의 번복 가능성이 피고인이나 피의자 측의 협박 또는 회유 등에 기인하는 것이라 하더라도 이러한 경우를 위하여는 증인의 신변에 대하여 적절한 안전조치 등을 취할 수 있도록 하는 제도(그러한 입법례로는 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제7조 등을 들 수 있다) 등 국민의 기본권을 보다 덜 제한하는 제도를 마련하는 것이 적법절차의 원칙을 준수하는 합당한 조치일 것이다.

  그렇다면 이 사건 제5항은 피고인들의 공격·방어권을 과다히 제한하는 것으로써 그 자체의 내용이나 대법원의 제한적 해석에 의하더라도 그 입법목적을 달성하기에 필요한 입법수단으로서의 합리성 내지 정당성이 인정될 수는 없다할 것이다. 결국 이 사건 제5항은 형사절차에서 피고인 등에게 당사자로서의 지위를 보장하고
  있는 헌법상의 적법절차의 원칙 및 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 있다 할 것이다.

  라. 형사소송법 제221조의2 제2항의 위헌성

   (1) 이 사건 제5항과의 관계에서 본 이 사건 제2항의 위헌성

헌법심판의 대상이 된 법률조항 중 일정한 법률조항이 위헌선언된 경우 같은 법률의 그렇지 아니한 다른 법률조항들은 효력을 그대로 유지하는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 위헌으로 선언된 법률조항을 넘어서 다른 법률조항 내지 법률 전체를 위헌선언하여야 할 경우가 있다. 합헌으로 남아 있는 나머지 법률조항만으로는 법적으로 독립된 의미를 가지지 못하거나, 위헌인 법률조항이 나머지 법률조항과 극히 밀접한 관계에 있어서 전체적·종합적으로 양자가 분리될 수 없는 일체를 형성하고 있는 경우, 위헌인 법률조항만을 위헌선언하게 되면 전체규정의 의미와 정당성이 상실되는 때가 이에 해당된다고 할 것이다. 일정한 법률조항이 제도의 핵심적 구성부분이어서 그에 대하여 위헌선언하는 경우 제도전체의 내적인 평형을 무너뜨리는 결과를 가져와 입법자의 의도가 왜곡되기에 이른 때에는 위헌인 법률조항 이외의 나머지 부분도 함께 위헌선언하는 것이 마땅하기 때문이다.

  생각건대, 진술증거에 대한 반대신문권은 형사소송절차에서 공정한 재판을 받을 권리의 핵심적 내용을 이루는 것이다. 이 사건 제2항의 증인신문절차가 진술증거를 강제적으로 수집할 수 있는 절차를 규정하는 것임은 위에서 살펴본 바와 같으므로, 그 증인신문절차의 참여권 및 반대신문권을 규정하고 있는 이 사건 제5항은 이 사건 제2항의 증인신문절차의 핵심적 구성부분이라고 보아야 한다.
   이 사건 제5항이 위헌으로 인정될 경우에는 이 사건 제2항의 증인신문절차 전체의 내적 평형이 무너짐으로써 그 제도를 만든 입법자의 의도가 왜곡되기에 이른다고 보아야 하기 때문이다. 따라서 이 사건 제5항을 위헌선언하면서 이 사건 제2항을 유효한 것으로 남겨둘 필요성은 없다고 할 것이므로 이 사건 제5항과 함께 이 사건 제2항도 위헌선언함이 타당하다.

   (2) 이 사건 제2항 자체의 위헌성

  헌법상 모든 국민은 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 가진다(헌법 제27조 제1항 및 제3항). 재판의 공정성의 보장과 공판중심주의의 원칙에 따라 판단기관인 법관은 되도록 공판기일 이전의 수사단계에서는 국민의 기본권을 보장하거나(구속영장의 발부 등) 기타 필요하고 불가피한 사정(증거보전 등)이 없는 한 관여하지 아니하여야 한다.  이 사건 법률조항의 경우에는 기본권을 보장하기 위한 경우가 아님은 물론 법 제221조의2 제1항의 경우와는 달리 법관이 미리 이에 관여하여야 할 필요성과 불가피성이 있는 경우도 아니다.

  또한 우리 헌법은 제12조 제1항 후문에서 '적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌···을 받지 아니한다'고 규정하고 있는바, 형사소송절차는 국가의 형벌권을 실현함에 있어서 피고인 등의 기본권 보장을 위한 정당한 절차 즉 근본적인 공정성을 담보하는 절차를 이행하도록 함으로써 국가가 부당하고 자의적으로 형벌권을 행사하는 것으로부터 국민을 보호하기 위한 절차인 것이다. 우리 형사소송법은 형사절차중 증거판단과 사실인정에 관하여 헌법상의 적법절차를 구현하기 위하여 자유심증주의를 원칙으로 규정하고 있다
 (법 제308조). 이때 자유심증주의란 법관의 자의적인 증거판단과 사실인정을 의미하는 것이 아니라 법관의 합리적인 자유심증에 따른 사실인정과정을 의미하는 것이므로, 법관의 올바른 자유심증을 위하여는 당사자가 절차의 주체가 되어 자유롭게 각자에게 유리한 모든 증거를 제출하여 활발한 입증활동을 하는 가운데 법관도 객관적인 입장에서 증거를 자유롭게 평가할 수 있는 여건이 갖추어질 것을 전제로 한다 할 것이다.

  이 사건 제2항은 그 요건이 표현하는 바와 같이 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정되는 경우에 수사단계에서 그 증거를 확보함을 목적으로 하고 있다. 그러나 이 사건 제2항의 요건을 살펴보면 이 사건 제2항의 증인신문절차의 청구권자는 검사로 한정되어 있고, 다른 증거보전절차인 법 제184조에 의한 증거보전절차와는 달리 증인의 사망, 장기여행 등 공판기일의 증인신문절차가 현저히 곤란해지는 경우 기타 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정을 방지하여야 한다는 등의 긴급성이 그 요건에 포함되어 있지 아니함을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 제2항의 목적으로 하는 증거보전은 수사활동상의 긴급한 필요성에 의하여 신속히 증거보전할 필요에 응하기 위한 증거보전이 아니라, 어디까지나 수사기관의 수사활동에 강제력을 부여함으로써 수사활동을 원활하게 하기 위한 넓은 의미의 증거보전을 의미하는 것으로 보인다.

  그런데 이러한 입법목적을 실현하기 위하여 이 사건 제2항의 증인신문절차가 정하고 있는 기본권 제한효과는 그 입법목적에 비하
 여 과잉된 것이라고 아니할 수 없다. 법 제311조 후문은 이 사건 제2항의 절차에서 작성된 조서도 공판준비 또는 공판기일에서의 진술과 똑같은 증거능력을 가진다고 규정하고 있다.

  이는 이 사건 제2항의 절차에서 증인으로 진술하면 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 법관의 면전에서 직접 진술하지 않더라도 바로 그 진술을 증거로 사용할 수 있게 되어 있는바, 이와 같은 증인신문제도는 수사단계에서 임의의 진술을 하였는데도 법정에서 다른 진술을 할 염려가 있다는 이유만으로 검사가 다시 같은 수사단계에서 미리 판사로 하여금 증인신문을 하게 하여 증거를 확보하려는 것으로서, 증인이 공판기일에서 법관의 면전에서 자유스럽게 진술하는 것을 제약함과 동시에 법관이 공판기일에 법정에서 직접 조사한 증거에 의하여 심증을 형성하는 것을 제약하여 결국 법관이 직접 조사하지 아니한 상태에서 행하여진 증인신문조서의 기재에 의하여 바로 심증을 형성하게 함으로써 증거가치판단의 진실성을 담보함에 흠을 가져오는 결과를 초래할 것이다.

  한편 법 제221조의2 제4항에 따라 이 사건 제2항의 증인신문을 행하는 판사와 공소제기 후 사건을 직접 재판하는 판사(법원)가 다른 경우에는 판사는 증인의 진술하는 태도(태도증거)등에 의한 진실한 심증형성을 기대하기 어려운 점이 있다.  특히 공판절차에서 수사기관에서의 진술을 번복할 우려가 있고 범죄의 증명에 없어서는 아니될 중요한 증인이라면 법원은 반드시 태도증거를 직접 목격할 필요가 있는 것이다.  또한 이 사건 제2항에 해당하는 사유는 증인신문의 청구를 함에 있어 검사가 서면으로 이를 소명하도록 되어 있기는 하나 그 사건의 수사에 관여한 바 없는 판사로서는 직접 그 
 사건을 수사하였거나 수사지휘 등을 한 검사의 의견을 사실상 무시하기가 어렵다.  따라서 이러한 증인신문절차는 변칙적인 제도로서 남용될 우려도 있는 것이다.

  끝으로 피고인이나 변호인의 반대신문권은 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다. 그런데 만일 제1회 공판기일전에는 변호인의 소송서류에 대한 열람·등사청구권이 없다고 한다면 이 사건 제2항의 절차에 변호인 등이 참여하게 하여도 효과적인 반대신문을 하기가 어렵다 할 것이고, 변호인 등이 이러한 반대신문을 제대로 할 수 없다면 이는 결국 법관의 심증형성에 영향을 미치게 된다 할 것이다.

  이는 헌법이 보장하는 적법한 절차 내지 공정한 재판을 받을 권리의 형사소송법적 표현인 공판중심주의 내지 자유심증주의의 기본적 내용을 현저히 훼손함으로써, 법관의 올바른 자유심증을 형성하는데에 공정성과 합리성을 심각하게 제약하는 것이고, 결국 헌법상 보장된 법관의 독립성을 현저히 저해하는 효과를 가져오는 것이라고 아니할 수 없다.

  이처럼 중대한 기본권 제한을 그 법적 효과로 내포하고 있는 이 사건 제2항의 증인신문절차의 규정을 두는 것은 위와 같은 수사활동의 원활화라는 단순한 입법목적만으로는 그 합리성이나 필요성이 있다고 할 수 없는 것이다. 즉, 이 사건 제2항은 그 입법목적으로 달성하려는 공익에 비하여 훨씬 큰 기본권 제한을 수단으로 하고 있다는 점에서 과잉된 입법이라고 아니할 수 없다.

  결국, 이 사건 제2항은 범인필벌의 요구만을 앞세워 과잉된 입법수단으로 증거수집과 증거조사를 허용함으로써 법관의 합리적이고
   공정한 자유심증을 방해하여 헌법상 보장된 법관의 독립성을 침해할 우려가 있고, 결과적으로 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리에 위배되는 것으로서 헌법에 위반된다 할 것이다.