98헌바33 전원재판부 -구 국가유공자예우등에관한법률 제70조 등 위헌소원

<司49>ㄷ. 헌법재판소는 공무원채용시험에 응시한 제대군인에게 과목별 득점에 과목별만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도가 평등원칙에 위반되는

  지 여부를 심사하면서, 엄격심사기준보다 완화된 심사기준을 적용했다.x

 

구 국가유공자예우등에관한법률 제70조 등 위헌소원

(1999. 12. 23. 98헌바33 전원재판부)

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【판시사항】

1.제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 5% 이내의 범위 내에서 가점을 주도록 한 구 국가유공자예우등에관한법률 제70조 (이하 “가산점제도”) 가 헌법에 근거를 둔 것인지 여부 (소극)

2. 가산점제도로 인한 차별의 대상

3. 가산점제도의 평등위반여부를 심사함에 있어 적용되는 심사 척도

4. 가산점제도로 신체장애자 등의 평등권이 침해되는지 여부 (적 극)

5.가산점제도로 신체장애자 등의 공무담임권이 침해되는지 여부 (적극)

6.국가 및 지방자치단체의 장애인 고용의무를 규정한 장애인고용촉진등에관한법률 제34조 제2항이 헌법상의 평등권, 인간다운 생활을 할 권리, 신체장애자의 권리를 침해하는지 여부 (소극)

 

【결정요지】

1.헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한
 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐인데, 구 국가유공자예우등에관한법률 제70조 (1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되고, 1997. 12. 31. 법률 제5482호로 제정된 제대군인지원에관한법률부칙 제3조 제1항에 의하여 삭제되기 전의 것) 에 의한 가산점제도는 이러한 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도라고 할 수 없고, 제대군인은 헌법 제32조 제6항에 규정된 “국가유공자 ·상이군경 및 전몰군경의 유가족”에 해당하지 아니하므로 이 헌법조항도 가산점제도의 근거가 될 수 없으며, 달리 헌법상의 근거를 찾아볼 수 없다.

2.가산점을 받을 수 있는 현역복무를 하게 되는지 여부는 병역의무자의 의사와 관계없이 징병검사의 판정결과에 따라 정해지는 것이므로, 가산점제도는 현역복무를 할 수 있는 신체건장한 남자와 심신장애 등으로 병역을 감당할 수 없는 남자를 차별하는 제도이다.

3.평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것인바, 가산점제도는 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문에 엄격한 심사척도가 적용된다.

4.가.제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈하는 것이어서는 아니되는데, 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 장애인 등 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으며, 각종 국제협약, 실질적 평등 및 사회적 법치국
 가를 표방하고 있는 우리 헌법과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계 등에 비추어 우리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서라고 할 ‘장애인에 대한 차별금지와 보호’에도 저촉되므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이다.

나.가산점제도는 상당수의 장애인들이 공직에 진출하는 데에 걸림돌로 작용하고 있으며, 공무원채용시험에서 각 과목별 만점의 5퍼센트 또는 3퍼센트를 가산함으로써 당락에 결정적 영향을 미치게 되고, 제대군인에 대한 이러한 혜택을 몇 번이고 아무런 제한없이 부여함으로써 한 사람의 제대군인을 위하여 몇 사람의 비 (非) 제대군인의 기회가 박탈당할 수 있게 하는 등 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 가산점제도는 차별취급의 비례성을 상실하고 있다.

다.그렇다면 가산점제도는 제대군인에 비하여 제대군인이 아닌 자를 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것으로서 헌법 제11조에 위배되며, 이로 인하여 청구인의 평등권이 침해된다.

5.헌법 제25조의 공무담임권 조항은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 하므로, 공직자선발에 관하여 능력주의에 바탕한 선발기준을 마련하지 아니하고 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소를 기준으로 삼는 것은 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 되는바, 제대군인 지원이라는 입법목적은 예외적으로 능력주의를 제한할 수 있는 정당한 근거가 되지 못하는데도 불구하고 가산점제도는 능력주의에 기초하지 아니하고 ‘현역복무를 감당할 수 있을 정도로 신체가 건강한가’와 같은 불합리한 기준으로 장애인 등의 공직취임권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법 제25조에 위배되고, 이로 인하여 청구인의 공무담임권이 침해된다.

6.장애인에 대한 생활보호를 위하여 일정한 혜택을 부여하는 법률조항이 헌법에 위배되는지 여부는 입법부가 장애인으로 하여금
 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는가를 기준으로 판단하여야 할 것인바, 장애인고용촉진등에관한법률 제34조 제2항은 장애인의 고용을 촉진하기 위하여 공개채용시험을 실시함에 있어서 일정한 비율의 장애인을 고용하도록 강제하고 있는 조항으로서 그 규정내용이 장애인의 보호를 위하여 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하지 못하였다고 할 수는 없다.

 

【심판대상조문】

구 국가유공자예우등에관한법률(1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되고, 1997. 12. 31. 법률 제5482호로 제정된 제대군인지원에관한법률 부칙 제3조 제1항에 의하여 삭제되기 전의 것) 제70조 (채용시험의 가점)병역법 또는 군인사법의 규정에 의하여 소정의 복무기간을 마치고 전역된 제대군인(제29조의 규정에 의한 취업보호대상자가 아닌 자를 말한다. 이하 같다)이 취업보호실시기관의 채용시험에 응시하는 경우에는 제34조 제1항 및 제2항의 규정을 준용한다. 다만, 시험득점에 대한 가점비율은 시험만점의 5퍼센트 이내의 범위 안에서 대통령령으로 정하며, 복무 중에 있는 자로서 전역예정일로부터 6월 이내에 있는 자는 이를 채용시험의 가점에 있어서 제대군인(제29조의 규정에 의한 취업보호대상자가 아닌 자를 말한다. 이하 같다)으로 본다.

장애인고용촉진등에관한법률(1990. 1. 13. 법률 제4219호로 제정) 제34조 (국가 및 지방자치단체의 장애인 고용의무)① 생략

  ②각 시험실시기관의 장은 장애인이 공개채용인원의 100분의 2 이상 채용되도록 시험을 실시하여야 한다.

  ③ 생략

 

【참조조문】

헌법 제11조, 제25조, 제32조 제6항, 제34조 제1항, 제2항, 제5항, 제39조 제1항, 제2항

구 국가유공자예우등에관한법률(1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되고, 1997. 12. 31. 법률 제5482호로 제정된 제대군인지원에관한법률 부칙 제
 3조 제1항에 의하여 삭제되기 전의 것) 제29조 (취업보호대상자)①취업보호를 실시할 취업보호대상자는 다음과 같다.

1.애국지사·전상군경·공상군경·무공수훈자·재일학도의용군인·4·19의거상이자·공상공무원·특별공로상이자 및 특별공로자와 그 가족

2.순국선열·전몰군경·순직군경·4·19의거사망자·순직공무원 및 특별공로순직자의 유족

3.제1호에 해당하는 국가유공자가 사망한 경우의 그 유족

  ②～③ 생략

구 국가유공자예우등에관한법률(1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되고, 1997. 12. 31. 법률 제5482호로 제정된 제대군인지원에관한법률 부칙 제3조 제1항에 의하여 삭제되기 전의 것) 제30조 (취업보호실시기관)취업보호를 실시할 취업보호실시기관은 다음과 같다.

1.국가기관·지방자치단체 및 교육법 제81조의 규정에 의한 교육기관

2.일상적으로 1일 16인 이상을 고용하는 공·사기업체 또는 공·사단체

구 국가유공자예우등에관한법률(1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되고, 1997. 12. 31. 법률 제5482호로 제정된 제대군인지원에관한법률 부칙 제3조 제1항에 의하여 삭제되기 전의 것) 제34조 (채용시험의 가점)①취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위한 시험을 실시할 경우에 취업보호대상자가 그 채용시험에 응시하는 때에는 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가산한다. 이 경우, 업체 등이 필기시험을 실시하지 아니하는 때에는 그에 갈음하여 실시하는 실기시험 또는 면접시험의 득점에 이를 가산한다.

  ②취업보호실시기관이 실시하는 채용시험의 가점대상직급은 대통령령으로 정한다.

  ③ 생략

 

【참조판례】

1. 헌재 1995. 11. 30. 91헌바1등, 판례집 7-2, 562

2. 헌재 1998.  5. 28. 91헌마98등, 판례집 10-1, 660

 

【당 사 자】

청 구 인　정 ○ 
 대리인 변호사　임상순 외 1인

당해사건　대전고등법원 97구1790 지방공무원채용시험불합격처분취소

 

【주　　문】

1.구 국가유공자예우등에관한법률 제70조 (1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되고, 1997. 12. 31. 법률 제5482호로 제정된 제대군인지원에관한법률 부칙 제3조 제1항에 의하여 삭제되기 전의 것) 는 헌법에 위반된다.

2.장애인고용촉진등에관한법률 제34조 제2항 (1990. 1. 13. 법률 제4219호로 제정) 은 헌법에 위반되지 아니한다.

 

【이　　유】

  1. 사건의 개요 및 심판의 대상

  r. 사건의 개요

(1) 청구인은 장애인복지법 제2조, 같은 법시행령 제2조 및 같은 법시행규칙 제2조에 정해진 지체장애인 3급 3호에 해당하는 장애인으로서, 징병검사에서 병역면제판정을 받은 자이다.

(2) 청구외 충청남도지사와 충청남도 인사위원회 위원장 (이하 ‘이 사건 인사위원장’이라 한다) 은 1993. 1. 15. 다음과 같은 내용의 1993년도 충청남도 지방공무원 공개경쟁임용시험시행계획을 공고하였다.

①선발예정인원：7급 행정직 41명, 9급 행정직 160명, 9급 보건직 8명

②필기시험일：9급 행정직 1993. 4. 18., 7급 행정직 1993. 8. 8.

③9급 행정직 160명은 장애인 4명이 포함된 인원으로서 장애인은 별도 구분 선발한다.
 (3)청구인이 위 7급 행정직시험에 응시하여 평균 78.33점을 얻었으나 응시자 중 133위에 그쳐, 이 사건 인사위원장은 1993. 9. 10. 위 7급 행정직 제1, 2차 필기시험의 합격자를 발표함에 있어서 청구인을 불합격처리 (이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다.

(4) 한편 위 필기시험에서는 구 국가유공자예우등에관한법률 제70조 (1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되고, 1997. 12. 31. 법률 제5482호로 제정된 제대군인지원에관한법률 부칙 제3조 제1항에 의하여 삭제되기 전의 것, 이하 ‘구 국가유공자법’이라 한다) 등에 의하여 병역법 또는 군인사법의 규정에 의한 소정의 복무기간을 마치고 전역된 제대군인 (이하 ‘제대군인’이라 한다) 에 대하여는 3～5퍼센트의 가산점을, 취업보호대상자에 대하여는 10퍼센트의 가산점을 주었는바, 위와 같은 가산점을 합산하지 아니할 경우 청구인의 석차는 28위가 되어 합격될 수 있는 상황이었고, 가산점을 받지 아니하고 합격한 사람은 2명으로서 그들은 모두 장애인이 아니었다.

(5) 청구인은 이 사건 처분에 불복하여 대전고등법원에 지방공무원채용시험불합격처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1995. 4. 14. 승소판결 (94구680) 을 선고받았으나, 피고가 상고하여 대법원이 1997. 3. 28. 위 사건을 파기환송 (95누7055) 하였고, 다시 대전고등법원에서 환송재판이 계속되던 중 청구인은 구 국가유공자법 제70조 등이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌심판제청신청을 하였으나 대전고등법원은 1998. 4. 3. 원고청구기각판결 (97구1790) 및 위헌제청신청기각결정 (97부111) 을 선고하였다. 이에 청구인은 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  나. 심판의 대상
 이 사건 심판의 대상은 구 국가유공자법 제70조와 장애인고용촉진등에관한법률 제34조 제2항 (1990. 1. 13. 법률 제4219호로 제정된 것, 이하 ‘고용촉진법’이라 한다) 이 헌법에 위배되는지 여부인바, 위 법률조항 및 그와 관련된 법률조항의 내용은 다음과 같다.

(1) 심판대상조항

구 국가유공자법 제70조 (채용시험의 가점) 병역법 또는 군인사법의 규정에 의하여 소정의 복무기간을 마치고 전역된 제대군인 (제29조의 규정에 의한 취업보호대상자가 아닌 자를 말한다. 이하 같다) 이 취업보호실시기관의 채용시험에 응시하는 경우에는 제34조 제1항 및 제2항의 규정을 준용한다. 다만, 시험득점에 대한 가점비율은 시험만점의 5퍼센트 이내의 범위 안에서 대통령령으로 정하며, 복무 중에 있는 자로서 전역예정일로부터 6월 이내에 있는 자는 이를 채용시험의 가점에 있어서 제대군인 (제29조의 규정에 의한 취업보호대상자가 아닌 자를 말한다. 이하 같다) 으로 본다.

고용촉진법 제34조 (국가 및 지방자치단체의 장애인 고용의무) ②각 시험실시기관의 장은 장애인이 공개채용인원의 100분의 2 이상 채용되도록 시험을 실시하여야 한다.

(2) 관련조항

구 국가유공자법 제29조 (취업보호대상자) ①취업보호를 실시할 취업보호대상자는 다음과 같다.

1.애국지사·전상군경·공상군경·무공수훈자·재일학도의용군인·4·19의거상이자·공상공무원·특별공로상이자 및 특별공로자와 그 가족

2.순국선열·전몰군경·순직군경·4·19의거사망자·순직공무
 원 및 특별공로순직자의 유족

3.제1호에 해당하는 국가유공자가 사망한 경우의 그 유족

  (1994. 12. 31. 법률 제4857호로 개정되기 전의 것)

구 국가유공자법 제30조 (취업보호실시기관) 취업보호를 실시할 취업보호실시기관은 다음과 같다.

1.국가기관·지방자치단체 및 교육법 제81조의 규정에 의한 교육기관 (1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되기 전의 것)

2.일상적으로 1일 16인 이상을 고용하는 공·사기업체 또는 공·사단체 (1994. 12. 31. 법률 제4857호로 개정되기 전의 것)

구 국가유공자법 제34조 (채용시험의 가점) ①취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위한 시험을 실시할 경우에 취업보호대상자가 그 채용시험에 응시하는 때에는 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가산한다. 이 경우, 업체 등이 필기시험을 실시하지 아니하는 때에는 그에 갈음하여 실시하는 실기시험 또는 면접시험의 득점에 이를 가산한다. (1994. 12. 31. 법률 제4857호로 개정되기 전의 것)

②취업보호실시기관이 실시하는 채용시험의 가점대상직급은 대통령령으로 정한다.

구 국가유공자예우등에관한법률시행령 제89조 (채용시험의 가점비율) 법 제70조 단서의 규정에 의하여 제대군인이 채용시험에 응시하는 경우의 시험만점에 대한 가점비율은 다음과 같다.

1.2년 이상의 복무기간을 마치고 전역된 제대군인：5퍼센트

2.2년 미만의 복무기간을 마치고 전역된 제대군인：3퍼센트

고용촉진법 제34조 (국가 및 지방자치단체의 장애인 고용의무) ①국
 가 및 지방자치단체의 장은 장애인이 소속 공무원 정원의 100분의 2 이상 고용될 수 있도록 노력하여야 한다.

  2. 청구인의 주장과 이해관계인들의 의견

  가. 청구인의 주장

(6) 공무원경쟁임용시험을 실시함에 있어서 직무수행 적격성 이외의 요인에 의하여 선발기준이 좌우되어서는 아니함에도 불구하고, 고용촉진법 제34조 제2항은 장애인이 비장애인보다 불이익하지 않게 경쟁할 수 있는 기회를 제공하지 않는 공개경쟁임용시험을 시행해도 되는 것으로 해석되어, 장애인인 청구인이 비장애인보다 높은 학과성적을 받았음에도 불구하고 그 이외의 요인에 의하여 불합격처분을 받게 함으로써 장애인인 청구인의 평등권, 인간다운 생활을 할 권리 및 신체장애자의 권리를 침해하는 규정이다.

(7) 고용촉진법 제34조 제2항은 공개경쟁임용시험을 실시함에 있어서 장애인과 비장애인을 분리하여 선발하면서 장애인에 대하여 별도의 기준에 따라 선발할 수 있도록 하고 있으므로 장애인의 평등권을 침해하는 규정이다.

(8) 고용촉진법 제34조 제2항은 공개경쟁임용시험에 있어서 장애인 채용비율만을 규정하고 있고 장애인에 대하여 제대군인 가산점 만큼의 불이익을 받지 아니하도록 규정하는 내용을 규정하지 않음으로써 헌법에 위배되는 조항이다.

(9) 고용촉진법 제34조 제2항은 실질적으로 장애인을 채용할 수 있도록 시험을 실시할 것을 요구하는 것이 아니라 다만 장애인의 채용비율만을 규정하고 있어 평등의 원칙에 위배된다.

(10) 고용촉진법 제34조 제2항은 공개채용시험에 있어서 장애인
 (11) 채용 비율을 공개채용인원의 2퍼센트 미만으로 할 수 있다고 해석되므로 평등의 원칙에 위배된다.

(12) 구 국가유공자법 제70조는 국가유공자와 유족이 아닌 제대군인에 대하여 합리적인 이유 없이 가산점을 부여함으로써 청구인과 같이 신체등급에 의하여 병역면제판정을 받은 장애인에게 능력에 따라 균등하게 경쟁을 할 기회를 박탈하는 조항으로서 평등권, 인간다운 생활을 할 권리, 신체장애자의 권리 및 공무담임권을 침해하는 것이다.

  나. 법원의 위헌제청신청기각결정이유의 요지

(1)고용촉진법 제34조 제2항은 재판의 전제성을 결여한 것이므로 이에 대한 위헌제청신청은 부적법하다.

(2)제대군인은 군복무기간동안 통제된 생활을 하여야 하므로 특별한 경우를 제외하고 학업을 계속하거나 직장에 근무할 수 없음은 물론 취업 준비도 할 수 없고, 장기간 군복무하는 경우 군복무 이전과 이후에 취업준비의 연속성이 없고, 학업을 마치고 취업을 할 적령기에 군복무를 하게 됨으로써 취업기회를 상당히 제한받게 된다는 점 등을 고려하면 군복무를 마친 자에게 채용시험에서 가산점을 주도록 하는 구 국가유공자법 제70조는 평등의 원칙에 위배되거나 직업선택의 자유와 공무담임권을 침해하는 것이 아니다.

  다. 국가보훈처장의 의견 요지

(1)국가유공자 등에 대한 채용시험시 가점제도는 국가에 공헌하거나 특별한 희생을 한 사람에게 그 공헌과 희생의 정도에 따라 예우하고 영예로운 생활을 보장하기 위한 것인바, 군복무자는 군미필자와 비교할 때 복무기간 상당의 손실 뿐 아니라 능력개발 및
 취업 등의 기회를 상실하게 되어 군복무 후 일반사회생활에의 적응에 상당한 어려움을 겪게 되므로 제대군인에 대하여 군복무기간 동안의 개인적 손실을 보전하고 그 가족의 생활 안정을 보장함으로써 현역 군인들의 사기진작과 군전력 향상에 기여하도록 하는 것이 군복무자에 대하여 가점제도를 실시하는 근본 취지이다.

(2)구 국가유공자법 제70조는 군복무자가 국방의 의무를 이행함으로써 받게 되는 상대적 불이익을 보전하기 위한 것이고, 복무기간에 따라 가점비율에 차등을 둠으로써 개인적 손실의 정도에 상응하는 보상을 하는 것이므로 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.

(3)헌법 제32조 제6항에 규정되지 아니한 제대군인에 대하여 우선적으로 근로의 기회를 준다고 하여 헌법에 위배되는 것은 아니다.

(4)고용촉진법에 의한 장애인고용의무의 대상인 직종에 대하여 제대군인 가점제도를 실시한다고 하더라도 고용촉진법에 위배되거나 상대적 평등권을 침해하는 것은 아니다.

(5)고용촉진법 제34조 제2항은 재판의 전제성을 결여한 것이므로 이에 대한 위헌제청신청은 부적법하다.

(6)제대군인은 군복무기간동안 통제된 생활을 하여야 하므로 특별한 경우를 제외하고 학업을 계속하거나 직장에 근무할 수 없음은 물론 취업 준비도 할 수 없고, 장기간 군복무하는 경우 군복무 이전과 이후에 취업준비의 연속성이 없고, 학업을 마치고 취업을 할 적령기에 군복무를 하게 됨으로써 취업기회를 상당히 제한받게 된다는 점 등을 고려하면 군복무를 마친 자에게 채용시험에서 가산점을 주도록 하는 구 국가유공자법 제70조는 평등의 원칙에 위배되거나 직업선택의 자유와 공무담임권을 침해하는 것이 아니다.
   3. 판　단

  가. 적법 요건에 관한 판단

청구인의 위헌제청신청에 대하여 법원은 이 사건 심판대상조항 중 고용촉진법 제34조 제2항에 관하여 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하결정을 하였다. 그러므로 위 법률조항이 재판의 전제성이 있는지 여부에 관하여 보기로 한다.

법률이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부는 법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제와 관련된 법률적 견해가 유지될 수 없는 것으로 보이면 헌법재판소가 직권으로 조사할 수도 있는 것이다 (헌재 1996. 10. 4. 96헌가6, 판례집 8-2, 308, 321; 1997. 9. 25. 97헌가5, 판례집 9-2, 344, 351) .

법원은 위헌제청신청 기각결정이유에서 고용촉진법 제34조 제2항이 위헌이 된다 하여 그 고용비율을 높여야 하는 것은 아니므로 재판의 전제성이 없다고 하였다. 그러나 만일 위 법률조항이 평등의 원칙 등에 위배된다면 그에 관하여 헌법불합치결정이 선고될 가능성이 있고, 이에 따라 청구인에게 유리한 내용으로 법률이 개정되어 적용됨으로써 이 사건 당해사건의 결론이 달라질 수 있다. 따라서 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 이 사건 당해사건의 결과에 영향을 미칠 수 있으므로 위 법률조항은 이 사건 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 것이다.

  나. 본안에 관한 판단

(1)구 국가유공자법 제70조의 위헌 여부에 대한 판단

(가) 가산점제도의 내용

가산점제도란, 일정한 취업보호실시기관이 채용시험을 실시할 경
 우 제대군인이 그 채용시험에 응시한 때에는 필기시험의 각 과목별 득점 (필기시험에 갈음하여 실시하는 실기시험·서류전형 또는 면접시험의 득점 포함) 에 각 과목별 만점의 5퍼센트 또는 3퍼센트를 가산하는 제도를 말한다.

① 제대군인

제대군인이란 병역법 또는 군인사법의 규정에 의하여 소정의 복무기간을 마치고 전역된 자를 뜻한다 (구 국가유공자법 제70조 본문) .

대한민국 국민인 남자는 국방의 의무가 있고 (헌법 제39조 제1항, 병역법 제3조 제1항) , 병역법과 군인사법에 의하여 군복무를 하여야 하는바 (병역법 제3조 제1항, 제4조) , 병역에는 현역, 예비역, 보충역, 제1국민역, 제2국민역이 있으나 (동법 제5조) , 전역이라는 법문의 해석상 제대군인에는 현역복무 (전투경찰대원 및 교정시설경비교도로 전환복무되는 경우 포함) 를 종료한 자만 포함된다.

한편, 현역복무중에 있는 자로서 전역예정일부터 6월 이내에 있는 자는 제대군인으로 본다 (구 국가유공자법 제70조 단서) .

② 취업보호실시기관

이 사건 처분당시의 법률에 의한 취업보호실시기관이란, 국가기관·지방자치단체 및 교육법 제81조의 규정에 의한 교육기관과 일상적으로 1일 16인 이상을 고용하는 공·사기업체 또는 공·사단체를 말한다 (구 국가유공자법 제30조)

③ 가점비율

2년 이상의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인의 경우 5퍼센트, 2년 미만의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인의 경우 3퍼센트를 가산한다 (구 국가유공자법시행령 제89조)
 ④ 가점대상직급

국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원중 6급이하 공무원 및 기능직공무원의 모든 직급과 업체 등의 신규채용 사원의 모든 직급이 가점대상직급이다 (구 국가유공자법시행령 제54조 제2항) .

(나) 가산점제도의 위헌여부

① 가산점제도의 근거

1) 가산점제도가 헌법에 근거를 둔 제도인지, 아니면 단순히 입법정책적 제도인지는 가산점제도의 위헌여부를 판단하는데 있어 고려하여야 할 중요한 요소 중의 하나이므로 먼저 이에 관하여 본다.

2)헌법 제39조 제2항은 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정하고 있는데, 이 조항이 가산점제도의 헌법상 근거로 될 수 있는지 본다.

헌법 제39조 제1항에 규정된 국방의 의무는 외부 적대세력의 직 ·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 헌법에서 이러한 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다하는 것일 뿐, 국가나 공익목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것이라고 할 수 없다. 국민이 헌법에 따라 부과되는 의무를 이행하는 것은 국가의 존속과 활동을 위하여 불가결한 일인데, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이다.

그러므로 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보
 상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이다. 그리고 이 조항에서 금지하는 “불이익한 처우”라 함은 단순한 사실상, 경제상의 불이익을 모두 포함하는 것이 아니라 법적인 불이익을 의미하는 것으로 보아야 한다. 그렇지 않으면 병역의무의 이행과 자연적 인과관계를 가지는 모든 불이익 －그 범위는 헤아릴 수도 예측할 수도 없을 만큼 넓다고 할 것인데－ 으로부터 보호하여야 할 의무를 국가에 부과하는 것이 되어 이 또한 국민에게 국방의 의무를 부과하고 있는 헌법 제39조 제1항과 조화될 수 없기 때문이다.

그런데 가산점제도는 이러한 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도라고 할 수 없다.

3)헌법 제32조 제6항은 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다”고 규정하고 있으나, 제대군인은 여기서 말하는 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족”에 해당하지 아니한다. 구 국가유공자법에 의하더라도 국가유공자에 해당하지 아니하며 (제4조) 단지 입법의 편의상 국가유공자를 위한 가산점제도를 제대군인에게 준용하였을 뿐이었고 (제70조) , 제대군인지원에관한법률 (1997. 12. 31. 법률 제5482호) 이 제정되면서부터는 제대군인을 국가유공자와 분리하여 별도로 규율하고 있다. 그러므로 헌법 제32조 제6항도 가산점제도의 근거가 될 수 없고, 달리 헌법상의 근거를 찾아볼 수 없다.

4) 이와 같이 가산점제도에 헌법적 근거가 없는 이상 이 제도는
 제대군인의 사회복귀를 돕겠다는 취지하에 입법정책적으로 도입된 것에 불과하다 할 것이다.

② 평등권 침해여부

가산점제도로 인하여 청구인의 평등권이 침해되는지 여부를 본다.

1) 차별의 대상

가산점제도는 제대군인과 제대군인이 아닌 사람을 차별하는 형식을 취하고 있다. 그러나 제대군인, 비 (非) 제대군인이라는 형식적 개념만으로는 가산점제도의 실체를 분명히 파악할 수 없다. 구 국가유공자법 시행 당시의 법체계상 제대군인과 비제대군인에 어떤 인적 집단이 포함되는지 구체적으로 살펴보아야만 한다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 처분당시의 제대군인에는 현역복무를 마치고 전역한 남자와 지원에 의한 현역복무를 마치고 전역한 여자가 포함되고, 비제대군인에는 징병검사 결과 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없다는 판정을 받아 병역면제처분을 받은 남자 (병역법 제12조 제1항 제3호, 제14조 제1항 제3호) 및 상근예비역에서 소집해제된 남자, 보충역 또는 제2국민역으로 병역의무를 마친 남자와 군복무를 지원하지 아니한 절대다수의 여자가 포함된다.

그러므로 가산점제도는 현역복무를 할 수 있는 신체건장한 남자와 청구인과 같이 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 남자, 즉 병역면제자를 차별하는 제도이다. 현역복무를 할 수 있느냐는 병역의무자의 의사에 따르는 것이 아니라 오로지 징병검사의 판정결과에 의하여 결정되는바 (병역법 제11조, 제12조, 제14조) , 질병이나 심신장애가 있는 남자는 아무리 현역복무를 하고 싶어도 할 수 없고 그 결과 제대군인이 될 수 없어 가산점 혜택을 받을 수
  없기 때문이다.

2) 심사의 척도

가) 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다. 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다.

나)그런데 가산점제도는 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이다 (가산점제도가 민간기업에 실시될 경우 헌법 제15조가 보장하는 직업선택의 자유가 문제될 것이다) .

따라서 가산점제도에 대하여는 엄격한 심사척도가 적용되어야 하는데, 엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지원칙에 따른 심사, 즉 합리적 이유의 유무를 심사하는 것에 그치지 아니하고 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미한다.

3) 가산점제도의 평등위반성

가) 가산점제도의 입법목적

가산점제도의 주된 목적은 군복무 중에는 취업할 기회와 취업을 준비하는 기회를 상실하게 되므로 이러한 불이익을 보전해 줌으로써 제대군인이 군복무를 마친 후 빠른 기간내에 일반사회로 복귀할 수 있도록 해 주는 데에 있다. 인생의 황금기에 해당하는 20대 초·중반의 소중한 시간을 사회와 격리된 채 통제된 환경에서 자기개발의 여지없이 군복무 수행에 바침으로써 사회에 기여하였고,
 그 결과 공무원채용시험 응시 등 취업준비에 있어 제대군인이 아닌 사람에 비하여 상대적으로 불리한 처지에 놓이게 된 제대군인의 사회복귀를 지원한다는 것은 입법정책적으로 얼마든지 가능하고 또 매우 필요하다고 할 수 있으므로 이 입법목적은 정당하다.

나) 차별취급의 적합성 여부

ㄱ)제대군인에 대한 사회복귀의 지원은 합리적이고 적절한 방법을 통하여 이루어져야 한다.

먼저 제대군인이 비 (非) 제대군인에 비하여 어떤 법적인 불이익을 받는 것이 있다면 이를 시정하는 것은 허용된다.

또한 군복무기간을 호봉산정이나 연금법 적용 등에 있어 적절히 고려하는 조치도 가능할 것인데, 현행법은 이미 이러한 제도를 두고 있다. 공무원보수규정 제8조, 별표 15에 의하면 공무원의 초임호봉을 획정함에 있어, 병역법에 의한 의무복무기간을 임용되는 계급의 근무연수로 보아 그 연수에 1을 더하여 획정하며 (별표 16에 의한 공무원경력환산에 있어서도 군복무경력은 100퍼센트 환산되고, 별표 27에 의한 군인경력환산에 있어서도 군복무기간은 80퍼센트 내지 100퍼센트 환산된다) , 공무원연금법 제23조 제3항은 병역법에 의한 현역병 또는 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사관의 복무기간을 공무원의 재직기간에 산입하고 있다. 또한 국가공무원법은 병역의무 이행을 위한 군복무기간을 모두 휴직기간으로 인정하여 그 동안 공무원으로서의 신분을 보유하게 하고 있다 (제71조 내지 제73조) .

다음으로 제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적·재정적 지원을 강구하는 것이 가능할 것이다. 그러한 지원책으로는 취업알선, 직업훈련이나 재교육 실시, 교육비에 대한 감면 또는 대부, 의
 료보호 등을 들 수 있다. 구 국가유공자법 제71조, 제72조, 제72조의2, 3 등은 장기복무제대군인에 대하여 이러한 지원조치를 제공하고 있는바, 이와 같은 지원조치를 제대군인에 대하여도 여건이 허용하는 한 어느 정도 제공하는 것이야말로 진정으로 합리적인 지원책이 될 것이다.

ㄴ)그런데 가산점제도는 이러한 합리적 방법에 의한 지원책에 해당한다고 할 수 없다. 가산점제도는 공무원 채용시험의 필기시험의 각 과목별 만점의 5퍼센트 또는 3퍼센트를 제대군인에게 가산토록 함으로써 제대군인의 취업기회를 특혜적으로 보장하고, 그 만큼 제대군인이 아닌 사람의 취업의 기회를 박탈·잠식하는 제도이다. 그런데 제대군인이 아닌 사람들에는 청구인과 같이 심신장애가 있어 군복무를 할 수 없는 자가 포함되고, 이들은 이른바 우리 사회의 약자들이다. 헌법은 실질적 평등, 사회적 법치국가의 원리에 입각하여 이들의 권익을 국가가 적극적으로 보호하여야 함을 여러 곳에서 천명하고 있다. 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 있는 헌법 제34조 제1항 외에도, “신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다”고 규정하고 있는 헌법 제34조 제5항 등이 여기에 해당한다. 그럼에도 불구하고 장애인 등은 각종의 제도적 차별, 유·무형의 사실상의 차별, 사회적·문화적 편견으로 생활의 모든 영역에서 어려움을 겪고 있고, 특히 능력에 맞는 직업을 구하기 어려운 것이 현실이다. 이러한 현실을 불식하고 평등과 복지라는 헌법이념을 구현하기 위하여 장애인 관련분야에서 이미 광범위한 법체계가 구축되어 있다. 장애인복지법, 장애인고용촉진등에관한법률은 장애
 인에 대한 차별금지와 보호장치를 규정하고 있다. 어떤 입법목적을 달성하기 위한 수단이 헌법이념과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계와 저촉된다면 적정한 정책수단이라고 평가하기 어려울 것이다. 위 헌법규정과 법률체계에 비추어 볼 때 장애인에 대한 차별금지와 보호는 이제 우리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서라고 보아야 한다. 그런데 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으므로 우리 법체계의 기본질서와 체계부조화성을 일으키고 있다고 할 것이다.

요컨대 제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈하는 것이어서는 아니되는데, 가산점제도는 공직수행능력과는 아무런 합리적 관련성을 인정할 수 없는 제대군인인지를 기준으로 장애인 등의 사회진출기회를 박탈하는 것이므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이라 하지 아니할 수 없다.

다) 차별취급의 비례성 여부

차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 가산점제도는 차별취급의 비례성을 상실하고 있다.

ㄱ) 가산점제도는 많은 수의 장애인의 공무담임권을 제약하는 것이다. 상당수의 장애인들이 공직에 지출하는 데에 가산점제도는 걸림돌로 작용하고 있다. 경제사정이 변화하고 교육의 기회가 균등하게 주어지면서 장애인에 대한 차별의식이 점차 희박해져가고 있고
 장애인의 자립과 사회참여의 필요성이 더욱 확대되는 현실에서 가산점제도는 공직에 진출하려는 더 많은 장애인들에게 직접적인 제약으로 나타난다.

ㄴ)공무원 채용시험의 당락에 미치는 효과가 너무나 크다. 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센트 또는 3퍼센트를 가산한다는 것은 합격여부를 결정적으로 좌우하는 요인이 된다. 더욱이 7급 및 9급 공무원 채용시험의 경우 경쟁률이 매우 치열하고, 불과 영점 몇 점 차이로 당락이 좌우되고 있는 현실에서 각 과목별로 만점의 3퍼센트 또는 5퍼센트의 가산점을 받는지의 여부는 당락에 결정적으로 영향을 미치게 되고, 가산점을 받지 못하는 사람은 시험의 난이도에 따라서는 만점을 받고서도 불합격될 가능성이 없지 아니하다.

당해사건에서도 합격자 45명 중 가산점 없이 합격한 자는 2명에 불과하고, 합격자 다음 등위인 46등의 평균득점은 합격자의 최저등위인 45등과 불과 0.56점 차이며, 46등의 동점자가 13명에 달하는 것에 비추어 보아도 각 과목별로 만점의 3퍼센트 또는 5퍼센트를 가산하는 것은 당락에 절대적인 영향을 미친다고 보인다.

ㄷ)뿐만 아니라 가산점제도는 제대군인에 대한 이러한 혜택을 몇 번이고 아무런 제한없이 부여하고 있다. 채용시험 응시횟수에 무관하게, 가산점제도의 혜택을 받아 채용시험에 합격한 적이 있었는지에 관계없이 제대군인은 계속 가산점혜택을 받을 수 있다. 이는 한 사람의 제대군인을 위하여 몇 사람의 비제대군인의 기회가 박탈당할 수 있음을 의미하는 것이다.

ㄹ)가산점제도는 승진, 봉급 등 공직내부에서의 차별이 아니라
  공직에의 진입 자체를 어렵게 함으로써 공직선택의 기회를 원천적으로 박탈하는 것이기 때문에 공무담임권에 대한 더욱 중대한 제약으로서 작용하고 있다.

ㅁ)더욱이 심각한 것은 공무원채용시험이야말로 장애인에게 거의 유일하다시피 한 공정한 경쟁시장이라는 점이다. 사회적·문화적 편견으로 말미암아 장애인에게 능력에 맞는 취업의 기회를 민간부문에서 구한다는 것은 매우 어려운 실정이다. 이에 반하여 공무원채용시험은 국가가 능력주의와 평등원칙에 입각하여 공개적으로 실시하는 것이고, 또 그러하여야 하므로 (국가공무원법 제26조는 능력의 실증에 의한 임용원칙을, 제35조는 동일한 자격을 가진 모든 국민에게 평등하게 공개적으로 채용시험을 실시할 것을 규정하고 있다) 이들을 공무원채용시험에 있어서마저 차별을 가한다면 그만큼 이들에게 심각한 타격을 가하는 것이 된다. 그런데 공직부문에서 장애인의 진입이 봉쇄되면 국가전체의 역량발휘의 면에서도 매우 부조화스러운 결과를 야기한다.

ㅂ)위에서 본 바와 같이 가산점제도가 추구하는 공익은 입법정책적 법익에 불과하다. 그러나 가산점제도로 인하여 침해되는 것은 헌법이 강도높게 보호하고자 하는 장애인에 대한 차별금지라는 헌법적 가치이다. 그러므로 법익의 일반적, 추상적 비교의 차원에서 보거나, 차별취급 및 이로 인한 부작용의 결과가 위와 같이 심각한 점을 보거나 가산점제도는 법익균형성을 현저히 상실한 제도라는 결론에 이르지 아니할 수 없다.

라)결론적으로 가산점제도는 제대군인에 비하여, 제대군인이 아닌 자를 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것으로서 헌법 제11조에
 위배되며, 이로 인하여 청구인의 평등권이 침해된다.

③ 공무담임권의 침해여부

가산점제도로 인하여 청구인의 공무담임권이 침해되는지 본다.

1) 공무담임권과 능력주의

헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다”고 규정하여 공무담임권을 보장하고 있는바, 공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하고 있다 (헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557) . 공무담임권도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한될 수 있으나 그 경우에도 이를 불평등하게 또는 과도하게 침해하거나 본질적인 내용을 침해하여서는 아니된다.

선거직공직과 달리 직업공무원에게는 정치적 중립성과 더불어 효율적으로 업무를 수행할 수 있는 능력이 요구되므로, 직업공무원으로의 공직취임권에 관하여 규율함에 있어서는 임용희망자의 능력·전문성·적성·품성을 기준으로 하는 이른바 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 한다. 헌법은 이 점을 명시적으로 밝히고 있지 아니하지만, 헌법 제7조에서 보장하는 직업공무원제도의 기본적 요소에 능력주의가 포함되는 점에 비추어 헌법 제25조의 공무담임권 조항은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 한다고 할 것이다. “공무원의 임용은 시험성적·근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 행한다”고 규정하고 있는 국가공무원법 제26조와 “공개경쟁에 의한 채용시험은 동일한 자격을 가진 모든 국민에게 평등하게 공개하여
 야 하며……”라고 하고 있는 동법 제35조는 공무담임권의 요체가 능력주의와 기회균등에 있다는 헌법 제25조의 법리를 잘 보여주고 있다. 따라서 공직자선발에 관하여 능력주의에 바탕한 선발기준을 마련하지 아니하고 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소, 예컨대 성별·종교·사회적 신분·출신지역 등을 기준으로 삼는 것은 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 된다.

다만, 헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 능력주의원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 경우가 있다. 그러한 헌법원리로는 우리 헌법의 기본원리인 사회국가원리를 들 수 있고, 헌법조항으로는 여자·연소자근로의 보호, 국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족에 대한 우선적 근로기회의 보장을 규정하고 있는 헌법 제32조 제4항 내지 제6항, 여자·노인·신체장애자 등에 대한 사회보장의무를 규정하고 있는 헌법 제34조 제2항 내지 제5항 등을 들 수 있다. 이와 같은 헌법적 요청이 있는 경우에는 합리적 범위안에서 능력주의가 제한될 수 있다.

2) 가산점제도의 공무담임권 침해성

가) 위에서 본 바와 같이 제대군인 지원이라는 입법목적은 예외적으로 능력주의를 제한할 수 있는 정당한 근거가 되지 못하는데도 불구하고, 가산점제도는 능력주의에 기초하지 아니하는 불합리한 기준으로 공무담임권을 제한하고 있다.

그런데 가산점제도는 제대군인에 해당하는 남자와 병역면제자 등을 차별하는 제도이고, 이 경우 차별의 실질적 기준은 현역복무를 감당할 수 있을 정도로 신체가 건강한가에 있으므로 역시 공무수행능력과는 별다른 관계도 없는 기준으로 공직취임의 기회를 박
 탈하는 것이다. 공직을 수행함에 있어서도 상당한 정도의 건강을 필요로 함은 물론이나, 공직수행에 필요한 건강의 정도와 현역복무를 감당할 수 있는 건강의 정도는 애초에 다를 수 밖에 없기 때문이다.

나) 가산점제도에 의한 공직취임권의 제한은 위 평등권침해 여부의 판단부분에서 본 바와 마찬가지 이유로 그 방법이 부당하고 그 정도가 현저히 지나쳐서 비례성원칙에 어긋난다.

다) 결론적으로 가산점제도는 능력주의와 무관한 불합리한 기준으로 장애인 등의 공직취임권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법 제25조에 위배된다.

(2) 고용촉진법 제34조 제2항의 위헌 여부에 대한 판단

(가) 헌법 제34조 제1항은 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “국가는 사회보 장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다”고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항은 “신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다”고 규정하고 있다.

인간다운 생활을 할 권리는 신체장애자의 권리 등 여타 사회적 기본권에 관한 헌법규범들의 이념적인 목표를 제시하고 있는 동시에 국민이 인간적 생존의 최소한을 확보하는 데 있어서 필요한 최소한의 재화를 국가에게 요구할 수 있는 권리를 내용으로 하고 있다. 국가가 신체장애자 등을 보호할 의무도, 신체장애로 인하여 인간적 생존의 최소한을 확보하는 데 어려움이 있는 국민을 보호할 대책을 세울 의무를 부과함으로써 결국 ‘인간다운 생활을 할 권리’
 의 실현을 위한 수단적인 성격을 갖는다고 할 것이다. 이 헌법의 규정에 의거하여 신체장애자에게 주어지게 되는 사회보장에 따른 수급권 (受給權) 은 국가에게 단순히 국민의 자유를 침해하지 말 것을 내용으로 하는 것이 아니라 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리를 주된 내용으로 하기 때문에, 그 권리의 구체적인 부여 여부, 그 내용 등은 무엇보다도 국가의 경제적인 수준, 사회적 상황, 재정능력 등에 따르는 재원확보의 가능성이라는 요인에 의하여 크게 좌우되게 된다. 즉 국가가 ‘인간다운 생활을 할 권리’를 국민에게 보장하기 위하여 국가의 보호를 필요로 하는 국민들에게 한정된 가용자원을 분배하는 이른바 사회보장권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 고려, 제도의 장기적인 지속을 전제로 하는 데서 오는 제도의 비탄력성과 같은 사회보장제도의 특성 등 여러 가지 요소를 감안하여야 하기 때문에 입법자에게 광범위한 입법재량이 부여되지 않을 수 없고, 따라서 헌법상의 사회보장권은 그에 관한 수급요건, 수급자의 범위, 수급액 등 구체적인 사항이 법률에 규정됨으로써 비로소 구체적인 법적 권리로 형성된다고 보아야 할 것이다 (헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 20) .

그리고 인간다운 생활을 할 권리에 관한 헌법의 규정은 모든 국가기관을 기속하지만, 그 기속의 의미는 적극적·형성적 활동을 하는 입법부 또는 행정부의 경우와 헌법재판에 의한 사법적 통제기능을 하는 헌법재판소에 있어서 동일하지 아니하다. 위와 같은 헌법의 규정이, 입법부나 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위안에서 최대한으로 모든
 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위의 지침 즉 행위규범으로서 작용하지만, 헌법재판에 있어서는 다른 국가기관 즉 입법부나 행정부가 국민으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지를 기준으로 국가기관의 행위의 합헌성을 심사하여야 한다는 통제규범으로 작용하는 것이다 (헌재 1997. 5. 29. 94헌마33, 판례집 9-1, 543, 553) .

(나)  신체장애자나 생활능력이 없는 국민을 보호하는 방법에는, 국가가 사회보장급여를 지급하는 등 직접적으로 일정한 급여를 하는 방법과 신체장애자 등에게 취업의 기회를 제공하는 등 스스로 자립할 수 있는 기반을 마련할 수 있도록 도와주는 방법이 있다. 신체장애자의 복지를 위한 법률로는 장애인복지법, 장애인·노인·임산부등의편의증진보장에관한법률 및 고용촉진법 등이 있는바, 그 중 고용촉진법은 장애인이 그 능력에 맞는 직업생활을 통하여 인간다운 생활을 할 수 있도록 장애인의 고용촉진과 직업재활 및 직업안정을 도모함을 목적으로 하는 법률이므로 (고용촉진법 제1조) , 장애인 스스로 자립할 수 있는 기반을 마련할 수 있도록 도와주는 입법의 하나라고 할 것이다.

(다)장애인의 복지를 위하여 고용을 촉진하는 방법으로는 장애인에 대한 직업지도와 직업훈련 등을 통하여 장애인 스스로 취업할 수 있는 능력을 갖추도록 도와주는 것과 취업에 있어서 일정한 혜택을 줌으로써 취업에 직접적인 도움을 주는 것이 있다. 후자는 다시 근로자를 고용함에 있어서 고용인원의 일정한 비율을 장애인
 으로 고용하도록 강제하는 방법과 채용시험에 있어서 가산점 등 일정한 혜택을 주는 방법으로 분류할 수 있다. 이 사건 심판대상인 고용촉진법 제34조 제2항은 공개채용시험을 실시함에 있어서 공개채용인원의 2퍼센트 이상 장애인을 고용하도록 하는 규정이므로 장애인의 고용촉진을 위하여 직접 채용시험에 관여하여 장애인에 대하여 일정한 혜택을 부여하는 규정이라고 할 것이다.

장애인에 대한 생활보호를 위하여 일정한 혜택을 부여하는 법률조항이 헌법에 위배되는지 여부는 입법부가 장애인으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는가를 기준으로 판단하여야 할 것인바, 고용촉진법 제34조 제2항은 장애인의 고용을 촉진하기 위하여 공개채용시험을 실시함에 있어서 일정한 비율의 장애인을 고용하도록 강제하고 있는 조항으로서 그 규정내용이 장애인의 보호를 위하여 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하지 못하였다고 할 수는 없다. 즉 입법자는 장애인의 고용을 촉진하기 위하여 공개채용시험에서 장애인에 대하여 일정한 특혜를 주기로 하고, 그 방법으로 공개채용시험에 있어서 가산점을 부여하는 방법을 선택하지 아니하고 공개채용인원의 일정한 비율에 해당하는 장애인을 의무적으로 선발하도록 하는 방법을 선택하였는바, 그 방법의 선택이 재량권을 일탈하였다고 할 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.

그리고 가능한 한 많은 장애인이 고용될 수 있도록 하는 것이 장애인의 복지를 위하여 바람직한 것은 사실이나, 장애인의 의무채용비율을 어느 정도로 결정할 것인지는 고용주와 비장애인 등의 이해관계가 얽힌 문제로서 국가의 전체적인 경제상황 및 사회보장
 수준과 관련하여 입법자에게 광범위한 입법재량이 부여되어 있다고 할 것인데, 고용촉진법 제34조 제2항은 장애인을 고용하여야 할 최소한도의 비율만을 규정한 것으로서 장애인이 비장애인과의 경쟁을 통하여 위 의무채용비율 이상의 숫자로 채용될 가능성을 배제하는 것이 아니고, 같은 조 제1항이 국가 및 지방자치단체의 장에게 소속 공무원의 정원의 100분의 2 이상 장애인이 고용될 수 있도록 노력하여야 할 의무를 부과하고 있는 점 등을 고려하면 장애인의 의무채용비율을 공개채용인원의 100분의 2로 규정한 것이 지나치게 낮아 장애인의 고용을 실질적으로 보장할 수 없는 것이라고 할 수 없다.

(라) 그 밖의 청구인의 주장에 관하여 보면,

①청구인은 고용촉진법 제34조 제2항에 의하면 비장애인에게 장애인보다 유리한 선발조건을 부여하는 공개경쟁시험을 실시하는 것이 가능하므로 위 법률규정은 헌법에서 보장하는 신체장애자의 인간다운 생활을 할 권리와 신체장애자의 권리 및 평등권을 침해하는 것이라고 주장한다. 그러나 위 법률조항은 장애인에게 혜택을 주는 법률조항이지 장애인이 비장애인보다 불리한 조건으로 시험에 응시하여야 하는 공개경쟁시험을 실시하는 것을 가능하게 하는 조항이 아니다. 만일 다른 법률조항 (이 사건의 경우 구 국가유공자법 제70조) 에 의하여 장애인이 비장애인보다 불리한 조건으로 공개경쟁시험에 응시하여야 한다면 그 법률조항이 헌법에 위배되는지 여부는 별론으로 하고, 그 법률조항으로 인하여 고용촉진법 제34조 제2항이 헌법에 위배되는 조항으로 되는 것은 아니다. 다른 법률조항에 의하여 장애인이 불리한 대우를 받는다고 하여 고용촉진법에
 서 그러한 법률규정을 모두 파악하여 그에 관한 구제조항을 두도록 요구할 수 없기 때문이다. 따라서 고용촉진법 제34조 제2항으로 인하여 장애인이 공개경쟁임용시험에서 불리한 대우를 받음을 전제로 한 청구인의 위 주장은 이유 없다.

②청구인은 고용촉진법 제34조 제2항이 장애인과 비장애인을 분리하여 선발시험을 실시할 수 있도록 규정하고 있는 점에서 평등의 원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 장애인에 대한 고용을 촉진하는 법률을 제정함에 있어서 어떠한 방법으로 장애인에게 특혜를 줄 것인지에 대해서는 광범위한 입법재량권이 인정되므로, 그러한 법률이 장애인의 고용을 실질적으로 제한하는 내용이 아닌 한 헌법에 위배된다고 할 수 없는바, 고용촉진법 제34조 제2항은 공개채용시험에 있어서 장애인을 일정한 비율 이상 채용하도록 강제하는 것이므로 그로 인하여 장애인이 비장애인과 경쟁하여 불이익을 받을 일은 없다. 즉 위 법률조항은 공개채용시험에 있어서 장애인과 비장애인을 분리하여 선발하도록 강제하고 있지 아니하고, 장애인과 비장애인을 분리하여 선발하더라도 비장애인보다 높은 성적을 받은 장애인을 장애인이라는 이유로 또는 장애인 선발비율에 따른 선발인원을 초과한다는 이유로 불합격시키는 것을 용납하는 규정은 아니기 때문이다. 따라서 위 법률조항으로 인하여 장애인의 실질적인 평등권이 침해되었다는 주장은 이유 없다.

③ 청구인은 고용촉진법 제34조 제2항이 장애인의 채용비율을 공개채용인원의 100분의 2 미만으로 할 수 있다고 (즉 채용인원의 100분의 2를 계산함에 있어서 1인 미만의 단수를 버릴 수 있다고) 해석되므로 평등의 원칙에 위배된다고 주장한다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 공개채용인원의 100분의 2 이상 장애인의 채용을 의무화하고 있는 고용촉진법 제34조 제2항은 그 방법이 적절하고, 그 비율이 너무 작다고 할 수 없으므로 헌법에 위배되는 규정이라고 할 수 없다. 또한 공개채용인원의 100분의 2를 계산함에 있어서 단수 미만의 1인을 버릴 것인지 여부는 입법재량과 법원의 해석권한에 속하는 사항으로서 헌법에서 강제할 수 있는 부분이라고 할 수 없으므로, 청구인의 위 주장도 이유 없다.

(마)결론적으로 고용촉진법 제34조 제2항은 헌법 제11조의 평등권, 제34조 제1항 인간다운 생활을 할 권리 및 제34조 제5항의 신체장애자의 권리를 침해하는 법률조항이라고 할 수 없다.

 

  4. 결　론

이상과 같은 이유로 구 국가유공자법 제70조는 헌법에 위반되고, 고용촉진법 제34조 제2항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화(주심) 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현 하경철