憲 法/憲法 問題

제17회 헌법[1~5]

산물소리 2012. 7. 17. 16:00

【문 1】다음 중 공무담임권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례에 의함) ④
①공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지도 포함된다.
②공무원이 특정의 장소에서 근무하는 것 또는 특정의 보직을 받아 근무하는 것을 포함하는 일종의 ‘공무수행의 자유’까지 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기는 어렵다.
승진시험의 응시제한이나 이를 통한 승진기회의 보장 문제는 공직신분의 유지나 업무수행에는 영향을 주지 않는 단순한 내부 승진인사에 관한 문제에 불과하여 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기는 어렵다.
지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제3호는 주민의 신뢰회복, 직무의 전념성 확보, 행정의 안정성과 효율성 제고, 주민의 복리와 지방행정의 원활한 운영에 대한 위험을 예방하기 위한 것으로 지방자치단체의 장의 공무담임권을 침해한다고 보기는 어렵다.x
경찰공무원이 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 당연퇴직하도록 규정하고 있는 구 경찰공무원법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 개정되기 전의 것) 제21조 중 제7조 제2항 제5호 부분은 헌법 제25조의 공무담임권을 침해한다.

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①②=o, 2008. 6. 26. 2005헌마1275 전원재판부  정부조직법 제2조 제7항 위헌확인

공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함되는 것일 뿐, 특별한 사정도 없이 여기서 더 나아가 공무원이 특정의 장소에서 근무하는 것 또는 특정의 보직을 받아 근무하는 것을 포함하는 일종의 ‘공무수행의 자유’까지 그 보호영역에 포함된다고 보기는 어렵다.
③=o, 2007. 6. 28. 2005헌마1179 전원재판부  공무원임용시험령 제42조 제1항 위헌확인
공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함될 뿐이고 ‘승진시험의 응시제한’이나 이를 통한 승진기회의 보장 문제는 공직신분의 유지나 업무수행에는 영향을 주지 않는 단순한 내부 승진인사에 관한 문제에 불과하여 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기는 어렵다.

④=x, 2010헌마418  지방자치법 제111조 제1항 제3호 위헌확인

【판시사항】
1. 지방자치단체의 장(이하 ‘자치단체장’이라 한다.)이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 자치단체장인 청구인의 공무담임권 등 기본권을 침해하는지 여부(적극)  

 【결정요지】

1. 가. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견
(1) 헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”고 선언함으로써, 공소가 제기된 피고인이 비록 1심이나 2심에서 유죄판결을 선고받았더라도 그 유죄판결이 확정되기 전까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급해야 함은 물론, 유죄임을 전제로 하여 해당 피고인에 대하여 유형ㆍ무형의 일체의 불이익을 가하지 못하도록 하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형이 선고되었다.’는 사실 자체에 주민의 신뢰가 훼손되고 자치단체장으로서 직무의 전념성이 해쳐질 것이라는 부정적 의미를 부여한 후, 그러한 판결이 선고되었다는 사실만을 유일한 요건으로 하여, 형이 확정될 때까지의 불확정한 기간동안 자치단체장으로서의 직무를 정지시키는 불이익을 가하고 있으며, 그와 같이 불이익을 가함에 있어 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건을 설정하지도 않았으므로, 무죄추정의 원칙에 위배된다.
(2) 자치단체장직에 대한 공직기강을 확립하고 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 초래될 수 있는 위험을 예방하기 위한 입법목적을 달성하기 위하여 자치단체장을 직무에서 배제하는 수단을 택하였다 하더라도, 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장을 다른 추가적 요건없이 직무에서 배제하는 것이 위 입법목적을 달성하기 위한 최선의 방안이라고 단정하기는 어렵고. 특히 이 사건 청구인의 경우처럼, 금고 이상의 형의 선고를 받은 이후 선거에 의하여 자치단체장으로 선출된 경우에는 ‘자치단체행정에 대한 주민의 신뢰유지’라는 입법목적은 자치단체장의 공무담임권을 제한할 적정한 논거가 되기 어렵다.
또한, 금고 이상의 형을 선고받았더라도 불구속상태에 있는 이상 자치단체장이 직무를 수행하는 데는 아무런 지장이 없으므로 부단체장으로 하여금 그 권한을 대행시킬 직접적 필요가 없다는 점, 혹시 그러한 직무정지의 필요성이 인정된다 하더라도, 형이 확정될 때까지 기다리게 되면 자치단체행정의 원활한 운영에 상당한 위험이 초래될 것으로 명백히 예상된다거나 회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 제한적인 경우로 한정되어야 한다는 점, 금고 이상의 형을 선고받은 범죄가 해당 자치단체장에 선출되는 과정에서 또는 선출된 이후 자치단체장의 직무에 관련하여 발생하였는지 여부, 고의범인지 과실범인지 여부 등 해당 범죄의 유형과 죄질에 비추어 형이 확정되기 전이라도 미리 직무를 정지시켜야 할 이유가 명백한 범죄를 저질렀을 경우로만 한정할 필요도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 필요최소한의 범위를 넘어선 기본권제한에 해당할 뿐 아니라, 이 사건 법률조항으로 인하여 해당 자치단체장은 불확정한 기간 동안 직무를 정지당함은 물론 주민들에게 유죄가 확정된 범죄자라는 선입견까지 주게 되고, 더욱이 장차 무죄판결을 선고받게 되면 이미 침해된 공무담임권은 회복될 수도 없는 등의 심대한 불이익을 입게 되므로, 법익균형성 요건 또한 갖추지 못하였다.
따라서, 이 사건 법률조항은 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 침해한다.
(3) 선거직 공무원으로서 선거과정이나 그 직무수행의 과정에서 요구되는 공직의 윤리성이나 신뢰성 측면에서는 국회의원의 경우도 자치단체장의 경우와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 할 수 있는데, 국회의원에게는 금고 이상의 형을 선고받은 후 그 형이 확정되기도 전에 직무를 정지시키는 제도가 없으므로, 자치단체장인 청구인의 평등권을 침해한다.

 

⑤=o, 2004. 9. 23. 2004헌가12 전원재판부  구 경찰공무원법 제21조 위헌제청

【판시사항】

 경찰공무원이 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 당연퇴직하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항이 헌법 제25조의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)

【결정요지】

 경찰공무원이 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 공무원직에서 당연퇴직하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 자격정지 이상의 선고유예 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하고 있을 뿐만 아니라 심지어 오늘날 누구에게나 위험이 상존하는 교통사고 관련범죄 등 과실범의 경우마저 당연퇴직의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소침해성의 원칙에 반한다. 또한, 오늘날 사회국가 원리에 입각한 공직제도의 중요성이 강조되면서 개개 공무원의 공무담임권 보장의 중요성은 더욱 큰 의미를 가지고 있다. 일단 공무원으로 채용된 공무원을 퇴직시키는 것은 공무원이 장기간 쌓은 지위를 박탈해 버리는 것이므로 같은 입법목적을 위한 것이라고 하여도 당연퇴직 사유를 임용결격사유와 동일하게 취급하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제25조의 공무담임권을 침해한 위헌 법률이다.


【문 2】노동3권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례에 의함) ⑤
①단결권은 사회적 보호기능을 담당하는 자유권 또는 사회권적 성격을 띤 자유권으로서의 성격을 가지고 있다.
②헌법상 보장된 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이고, 단결하지 아니할 자유 이른바 소극적 단결권은 이에 포함되지 않는다. 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유, 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다.
③국회는 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원인 근로자에게 단결권·단체교섭권·단체행동권을 인정할 것인가의 여부, 어떤 형태의 행위를 어느 범위에서 인정할 것인가 등에 대하여 광범위한 입법형성의 자유를 가진다.
④공무원 노동조합의 설립 최소단위를 ‘행정부’로 규정하여 노동부만의 노동조합 결성을 제한한 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것) 제5조 제1항 중 ‘행정부’ 부분은 노동부 소속 공무원들의 단결권을 제한한다고 보기 어렵다.
⑤노동조합에 가입할 수 있는 특정직공무원의 범위를 ‘6급 이하의 일반직공무원에 상당하는 외무행정·외교정보관리직 공무원’으로 한정하여, 소방공무원을 노동조합 가입대상에서 제외한 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것) 제6조 제1항 제2호는 소방공무원의 단결권을 침해하는 위헌적인 법률이다.x

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①=o, 94헌바13

②=o, 2002헌바95 ·96, 2003헌바9(병합) 전원재판부   노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서 위헌소원

[판 단]

(3) 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권의 충돌

노동조합의 조직강제는 그것이 일반적 조직강제이든 제한적 조직강제이든 근로자의 단결하지 아니할 자유를 제한할 여지가 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 지배적 노동조합의 경우 일정한 형태의 조직강제를 용인하고 있으므로 여기서 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 상황이 생긴다.

헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 규정하고 있다. 여기서 헌법상 보장된 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이고, 단결하지 아니할  자유 이른바 소극적 단결권은 이에 포함되지 않는다고 보는 것이 우리 재판소의 선례라고 할 것이다(헌재 1999. 11. 25. 98헌마141, 판례집 11-2, 614, 623-624 참조).

그렇다면 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유, 그리고 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 근로자에게 보장된 단결권의 내용에 포섭되는 권리로서가 아니라 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이와 같이 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권이 충돌하는 경우 단결권 상호간의 충돌은 아니라고 하더라도 여전히 헌법상 보장된 일반적 행동의 자유 또는 결사의 자유와 적극적 단결권 사이의 기본권 충돌의 문제가 제기될 수 있다.

살피건대, 근로자는 노동조합과 같은 근로자단체의 결성을 통하여 집단으로 사용자에 대항함으로써 사용자와 대등한 세력을 이루어 근로조건의 형성에 영향을 미칠 수 있는 기회를 갖게 된다는 의미에서 단결권은 ‘사회적 보호기능을 담당하는 자유권’ 또는 ‘사회권적 성격을 띤 자유권’으로서의 성격을 가지고 있고(헌재 1998. 2. 27. 94헌바13등, 판례집 10-1, 32, 44 참조) 일반적인 시민적 자유권과는 질적으로 다른 권리로서 설정되어 헌법상 그 자체로서 이미 결사의 자유에 대한 특별법적인 지위를 승인받고 있다. 이에 비하여 일반적 행동의 자유는 헌법 제10조의 행복추구권 속에 함축된 그 구체적인 표현으로서, 이른바 보충적 자유권에 해당한다(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345, 판례집 10-2, 621, 633; 2002. 10. 31. 99헌바76, 판례집 14-2, 410, 428 참조).

따라서 단결하지 아니할 자유와 적극적 단결권이 충돌하게 되더라도, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있다고 볼 수 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이어서 노동조합에 적극적 단결권(조직강제권)을 부여한다고 하여 이를 두고 곧바로 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.

 

③=o, 2005헌마971

④=o,(2008. 12. 26. 2006헌마518 전원재판부) 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제5조 제1항 중 행정부 부분 등 위헌확인

【판시사항】

1. 공무원 노동조합의 설립 최소단위를 ‘행정부’로 규정하여 노동부만의 노동조합 결성을 제한한 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것, 이하 ‘공노법’이라 한다) 제5조 제1항 중 ‘행정부’ 부분(이하 ‘공노법 제5조 부분’이라 한다) 이 청구인들의 단결권 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 공노법 제5조 부분은 조합활동 및 단체교섭체계의 효율화를 위하여 근무조건이 결정되는 단위별로 공무원노동조합을 결성하도록 노동조합 설립의 최소단위를 규정한 것으로서 입법목적에 합리성이 인정되고, 공무원노동조합의 형태로서 최소단위만을 제한할 뿐이어서, 각 부·처 단위의 공무원들은 행정부 공무원노동조합 또는 전국단위 공무원노동조합에 가입할 수 있을 뿐만 아니라, 행정부·처별로 설치된 노동조합 지부 등은 각 부·처 장관이 관리하거나 결정할 권한을 가진 사항에 대하여 해당장관과의 교섭이 가능하여 그 제한의 정도가 과하다고 보기 어렵다. 따라서, 공노법 제5조 부분이 헌법 제33조 제2항의 입법형성권의 한계를 넘어 청구인들의 단결권을 제한한다고 보기 어렵다.

 또한, 공노법 제5조 부분은 공무원 노동조합의 조합활동 및 단체교섭체계의 효율화를 위하여 보수 등 주요 근로조건이 공통적으로 결정되는 단위에 맞추어 노동조합의 설립 최소단위를 규정한 것으로, 동일한 기준을 적용하여 주요 근로조건이 동일한 집단별로 노동조합설립을 허용함으로써, 행정부 내 각 부·처 단위의 노동조합설립을 허용하지 않는 결과가 발생하였다고 하더라도, 그것이 행정부 소속 공무원을 국회·법원 등 다른 헌법기관 소속 공무원과 합리적 이유 없이 차별하였다고 볼 수 없다

⑤=x, 2006헌마462 전원재판부 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제6조 제1항 제2호 위헌확인

 【판시사항】
1. 노동조합에 가입할 수 있는 특정직공무원의 범위를 “6급 이하의 일반직공무원에 상당하는 외무행정·외교정보관리직 공무원”으로 한정하여, 소방공무원을 노동조합 가입대상에서 제외한 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것) 제6조 제1항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 소방공무원인 청구인의 단결권을 침해하는지 여부 (소극)
【결정요지】

1. 심판대상조항은 소방공무원이 그 업무의 성격상 사회공공의 안녕과 질서유지에 미치는 영향력이 크고, 그 책임 및 직무의 중요성, 신분 및 근로조건의 특수성이 인정되므로, 노동조합원으로서의 지위를 가지고 업무를 수행하는 것이 적절하지 아니하다고 보아 노동조합 가입대상에서 제외한 것이다. 소방공무원은 화재를 예방·경계하거나 진압하고, 화재, 재난·재해 그 밖의 위급한 상황에서의 구조·구급활동 등을 통하여 국민의 생명·신체 및 재산을 보호하는 업무를 수행하며, 소방행정의 기능은 현대사회가 복잡 다양화하고 각종 사고가 빈발함에 따라 그 역할이 확대되어 오늘날 소방행정은 재난관리의 중심적인 업무를 수행하는바, 현시점에서 노동기본권을 보장함으로 말미암아 예상되는 사회적 폐해가 너무 크다. 또한 소방공무원은 특정직 공무원으로서 ‘소방공무원법’에 의하여 신분보장이나 대우 등 근로조건의 면에서 일반직공무원에 비하여 두텁게 보호받고 있다. 따라서 심판대상조항이 헌법 제33조 제2항의 입법형성권의 한계를 일탈하여 소방공무원인 청구인의 단결권을 침해한다고 볼 수 없다.

 


【문 3】언론․출판의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례에 의함) ③
①헌법 제21조에서의 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다.
②언론․출판의 자유의 내용 중 의사표현․전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없다.
인터넷언론사의 공개된 게시판․대화방에서 정당이나 후보자에 대한 지지, 반대의 글을 게시하는 행위는 양심의 자유에 의하여 보호되는 영역이다.x
④헌법 제21조에서 보장하고 있는 표현의 자유에는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 자유도 포함된다.
⑤정보통신망의 발달로 선거기간 중 인터넷언론사의 선거와 관련한 게시판․대화방 등도 정치적 의사를 형성․전파하는 매체로서 역할을 담당하고 있으므로, 의사의 표현․전파의 형식의 하나로 인정되고 언론․출판의 자유에 의하여 보호된다.

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①②④⑤=o,③=x 

2008헌마324, 2009헌바31(병합)   공직선거법 제82조의6 제1항 등 위헌확인 등 
 【결정요지】

(1)사전검열금지원칙 위배 여부
법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가지며, 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서의 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13, 판례집 8-2, 212, 222).
이 사건 법률조항과 관련한 인터넷언론사의 의무는 후보자ㆍ정당에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시하려는 이용자의 경우에는 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 할 의무(제1항), 그와 같은 실명확인을 받은 경우 ‘실명확인’ 표시가 나타나도록 기술적 조치를 취할 의무(제4항), ‘실명확인’의 표시가 없는 지지ㆍ반대의 글이 이미 게시되어 있을 경우 이를 삭제할 의무(제6항, 제7항)를 부담할 뿐이고, 이용자로서는 스스로의 판단에 따라 자신이 게시하려는 글이 지지ㆍ반대의 글에 해당하면 실명확인 절차를 거쳐 ‘실명확인’의 표시가 나타나게 게시하고 그렇지 아니하다고 판단되면 실명확인 절차를 거치지 아니하고 게시하는 것이 가능하므로, 이러한 제한이 사전검열금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(2) 과잉금지원칙의 위배 여부

가) 언론ㆍ출판의 자유의 내용 중 의사표현ㆍ전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없다. 즉 담화ㆍ연설ㆍ토론ㆍ연극ㆍ방송ㆍ음악ㆍ영화ㆍ가요 등과 문서ㆍ소설ㆍ시가ㆍ도화ㆍ사진ㆍ조각ㆍ서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함한다(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284-285).
정보통신망의 발달로 선거기간 중 인터넷언론사의 선거와 관련한 게시판ㆍ대화방 등도 정치적 의사를 형성ㆍ전파하는 매체로서 역할을 담당하고 있으므로, 의사의 표현ㆍ전파의 형식의 하나로 인정되고 따라서 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 보호된다고 할 것이다.

한편 이 사건 법률조항으로 인하여 표현의 자유를 일차적으로 제한 받는 자는 인터넷이용자라고 할 수 있고, 이로 인하여 인터넷이용자의 자유로운 정치적 의사표현을 바탕으로 여론을 형성ㆍ전파하여야 하는 인터넷언론사의 언론의 자유가 제한 받게 되므로, 표현의 자유 침해 여부는 이용자를 중심으로 판단한다.
나) 헌법 제21조에서 보장하고 있는 표현의 자유는, 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것이고, 종교의 자유, 양심의 자유, 학문과 예술의 자유 등의 정신적인 자유를 외부적으로 표현하는 자유이다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188;헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 758-759).
이러한 ‘자유로운’ 표명과 전파의 자유에는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 그 보호영역에 포함된다고 할 것이다.
(3) 양심의 자유 및 사생활 비밀의 자유 침해 여부
인터넷언론사의 공개된 게시판ㆍ대화방에서 스스로의 의사에 의하여 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시하는 행위는 정당ㆍ후보자에 대한 단순한 의견 등의 표현행위에 불과하여 양심의 자유나 사생활 비밀의 자유에 의하여 보호되는 영역이라고 할 수 없으므로, 그 과정에서 실명확인 절차의 부담을 진다고 하더라도 이를 두고 양심의 자유나 사생활 비밀의 자유를 제한받는 것이라고 볼 수 없어 그 침해 여부에 관하여 더 나아가 판단하지 아니한다.

 



【문 4】탄핵제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ③
① 탄핵결정은 피청구인의 민사상 또는 형사상의 책임을 면제하지 아니한다.
② 탄핵소추의 발의가 있은 때에는 국회의장은 발의된 후 처음 개의하는 국회 본회의에 보고하고, 본회의는 의결로 법제사법위원회에 회부하여 조사하게 할 수 있다.
③ 피청구인에 대한 탄핵심판청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 때에는 헌법재판소의 재판부는 심판절차를 정지하여야 한다.x
소추의결서가 송달된 때에는 피소추자의 권한행사는 정지되며, 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없다.
⑤ 탄핵의 심판은 구두변론에 의한다.

=

①=o 법 제65조 4항

②=o 국회법 제130조(탄핵소추의 발의) ① 탄핵소추의 발의가 있은 때에는 의장은 발의된 후 처음 개의하는 본회의에 보고하고, 본회의는 의결로 법제사법위원회에

   회부하여 조사하게 할 수 있다. 
   ②본회의가 제1항에 의하여 법제사법위원회에 회부하기로 의결하지 아니한 때에는 본회의에 보고된 때로부터 24시간이후 72시간 이내에 탄핵소추의 여부를 무기명

   투표로 표결한다. 이 기간내에 표결하지 아니한 때에는 그 탄핵소추안은 폐기된 것으로 본다. 

③=x 헌재법 제51조(심판절차의 정지) 피청구인에 대한 탄핵심판 청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우에는 재판부는 심판절차를 정지할 수 있다.

④=o 국회법 제134조(소추의결서의 송달과 효과) ① 탄핵소추의 의결이 있은 때에는 의장은 지체없이소추의결서의 정본을 법제사법위원장인 소추위원에게, 그 등본을

   헌법재판소·피소추자와 그 소속기관의 장에게 송달한다.
   ②소추의결서가 송달된 때에는 피소추자의 권한행사는 정지되며, 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없다.

⑤=o 헌재법 제30조(심리의 방식) ① 탄핵의 심판, 정당해산의 심판 및 권한쟁의의 심판은 구두변론에 의한다.
   ② 위헌법률의 심판과 헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의한다. 다만, 재판부는 필요하다고 인정하는 경우에는 변론을 열어 당사자, 이해관계인, 그 밖의 참고인

   의 진술을 들을 수 있다.
   ③ 재판부가 변론을 열 때에는 기일을 정하여 당사자와 관계인을 소환하여야 한다.

 


【문 5】집회의 자유에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례에 의함) ③
①집회의 자유는 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 또한, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다.
②집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 평화적 또는 비폭력적 집회이다.
③옥외집회를 주최하려는 자는 그에 관한 신고서를 옥외집회를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하도록 하고 있는 구 집회 및 시위에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제1항의 집회에 대한 사전신고제도는 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위반된다. x
④야간옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제10조 본문과 관할 경찰서장에 의한 예외적 허용을 규정한 단서 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 허가를 규정한 것으로, 헌법 제21조 제2항에 위반된다.
⑤집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분에 위반한 경우에 적용되는 처벌조항인 집시법 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법에 위반된다.

=

①②=o

2000헌바67ㆍ83(병합) 전원재판부   집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분 위헌소원, 집회및시위에관한법률 제11조 위헌소원

【판시사항】

1. 집회의 자유의 이중적 헌법적 기능

2. 평화적 집회의 보장

【결정요지】

1. 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다. 인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 모든 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 뿐만 아니라, 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다.

2. 집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 단지 ‘평화적’ 또는 ‘비폭력적’ 집회이다. 집회의 자유는 민주국가에서 정신적 대립과 논의의 수단으로서, 평화적 수단을 이용한 의견의 표명은 헌법적으로 보호되지만, 폭력을 사용한 의견의 강요는 헌법적으로 보호되지 않는다. 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법 스스로 규정하고 있는 것이다.

③=x 2007헌바22 전원재판부   집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제1호 등 위헌소원

 1) 사전허가금지와 사전신고제도

 집회의 자유를 한층 보장하기 위하여 우리 헌법 제21조 제2항은 ‘집회에 대한 허가는 인정되지 아니한다’고 규정함으로써 다른 기본권 조항과는 달리 기본권을 제한하는 특정 국가행위를 명시적으로 배제하고 있다.
그런데 집회의 자유의 행사는 다수인의 집단적인 행동을 수반하기 때문에 집단행동의 속성상 의사표현의 수단으로서 개인적인 행동의 경우보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 큰 것 또한, 사실이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14, 판례집 6-1, 281, 300). 특히 옥외집회는 일정한 옥외장소나 도로의 사용을 전제로 하므로 그러한 가능성이 더욱 높고, 이에 따라 사전에 집회의 자유와 다른 법익을 조화시킬 수 있는 제도적 장치가 요청된다.
그리하여 구 집시법 제6조 제1항은, 옥회집회를 주최하려는 자는 그에 관한 신고서를 옥외집회를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하도록 하고 있다. 이러한 사전신고는 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고라고 할 것이다.
결국, 구 집시법 전체의 규정 체제에서 보면 법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적ㆍ원칙적으로 옥회집회 및 시위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14, 판례집 6-1, 281, 302), 집회에 대한 사전신고제도는 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 반하지 않는다고 할 것이다.

④⑤=o 2008헌가25 전원재판부   집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청

 【판시사항】

1. 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 옥외집회(이하 ‘야간옥외집회’라 한다)를 금지하고, 일정한 경우 관할경찰관서장이 허용할 수 있도록 한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조 중 “옥외집회” 부분과 이에 위반한 경우의 처벌규정인 집시법 제23조 제1호 중 “제10조 본문의 옥외집회” 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)  

 【결정요지】
헌법 제21조 제2항은, 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이다. 또한 위 조항은 헌법 자체에서 직접 집회의 자유에 대한 제한의 한계를 명시한 것이므로 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조 제2항에 앞서서, 우선적이고 제1차적인 위헌심사기준이 되어야 한다. 헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 ‘허가’는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 예방적 조치로서 집회의 내용ㆍ시간ㆍ장소 등을 사전심사하여 일반적인 집회금지를 특정한 경우에 해제함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가를 받지 아니한 집회를 금지하는 제도를 의미한다.

집시법 제10조 본문은 야간옥외집회를 일반적으로 금지하고, 그 단서는 행정권인 관할경찰서장이 집회의 성격 등을 포함하여 야간옥외집회의 허용 여부를 사전에 심사하여 결정한다는 것이므로, 결국 야간옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 집시법 제10조 본문관할 경찰서장에 의한 예외적 허용을 규정한 단서는 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 허가를 규정한 것이라고 보지 않을 수 없고, 이는 헌법 제21조 제2항에 정면으로 위반된다. 따라서 집시법 제10조 중 “옥외집회” 부분은 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 허가제를 규정한 것으로서 헌법에 위반되고, 이에 위반한 경우에 적용되는 처벌조항인 집시법 제23조 제1호 중 “제10조 본문의 옥외집회” 부분도 헌법에 위반된다.

 

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