【 헌법 20문 】
【문 1】조세법률주의에 관한 설명 중 옳지 아니한 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례에 따름) ①
① 유추 또는 확장 해석은 법률해석에 관한 한 방법으로서 조세법규에 관하여도 합리적 이유가 있는 한 허용된다. x
② 조세법률주의의 핵심적 내용은 과세요건 법정주의와 과세요건 명확주의이다.
③ 조세의 감면의 경우에도 조세법률주의가 적용된다.
④ 조세입법에서도 특별한 사정이 있는 경우 법률로 규정하여야 할 사항에 관하여 행정입법에 위임하는 것이 가능하다.
⑤ 지방세법이 정하는 범위 안에서 지방세의 세목, 과세객체, 과세표준, 세율 등에 관한 사항을 조례로 정하는 것은 조세법률주의에 위배되지 아니한다.
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①=x.국세기본법 제35조 제1항 제3호 의 위헌심판 89헌가95
헌법이 그 전문에서 “…자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여”라는 표현을 하고, 제1조에서 국민주권주의를 선언하며, 제23조 제1항에서 재산권을 보장하면서, 그 제38조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.”라고 규정하고 다시 제59조에서 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.”라고 규정하고 있는 것은, 바로 조세의 합법률성(合法律性)의 원칙(조세법률주의)을 천명한 것으로서, 결국 조세의 요건과 그 부과ㆍ징수절차는 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률에 의하여 규정되어야 하고, 나아가 그 법률의 집행에 있어서도 이것이 엄격하게 해석ㆍ적용되어야 하며 행정편의적인 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않음을 명백히 한 것이다.
②=o.구 국세기본법 제26조의2 제1항 위헌소원 등 2002헌바27
헌법 제38조 및 제59조에 근거를 둔 조세법률주의의 핵심적 내용은 과세요건 법정주의 및 과세요건 명확주의라고 할 것인바, 과세요건 법정주의는 납세의무를 성립시키는 납세의무자ㆍ과세물건ㆍ과세표준ㆍ과세기간ㆍ세율 등의 과세요건과 조세의 부과ㆍ징수절차를 모두 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 규정하여야 한다는 것이고, 본건에서 문제가 되고 있는 과세요건 명확주의란 과세요건을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 그 규정 내용이 명확하고 일의적(一義的)이어야 한다는 것으로서, 이러한 내용의 조세법률주의의 이념은 과세요건을 법률로 규정하여 국민의 재산권을 보장하고, 과세요건을 명확하게 규정하여 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하는 것을 그 기능으로 하고 있는 것으로 이해된다.
③=o.租稅減免規制法 제74조 제1항 제1호 違憲訴願 (1996.6.26. 93헌바2 전원재판부)
租稅의 減免에 관한 規定은 租稅의 賦課ㆍ徵收의 요건이나 절차와 직접 관련되는 것은 아니지만, 租稅란 公共經費를 국민에게 강제적으로 배분하는 것으로서 納稅義務者 상호간에는 租稅의 전가관계가 있으므로 특정인이나 특정계층에 대하여 정당한 이유없이 租稅減免의 優待措置를 하는 것은 특정한 納稅者群이 租稅의 부담을 다른 納稅者群의 부담으로 떠맡기는 것에 다름아니므로 租稅減免의 근거 역시 法律로 정하여야만 하는 것이 국민주권주의(國民主權主義)나 법치주의(法治主義)의 원리에 부응하는 것이다.
④=o.구 조세특례제한법 제37조 제7항 중 후단부분 위헌소원 (2001. 11. 29. 2000헌바95 전원재판부)
국민의 재산권을 보장하고 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 확보하기 위하여 조세의 부과ㆍ징수에는 국민의 대표기관인 의회가 제정한 법률에 의하도록 하는 이른바 조세법률주의가 우리 헌법상의 기본원칙임은 전술한 바와 같다.
지방자치법 제126조는 “지방자치단체는 법률이 정하는 바에 의하여 지방세를 부과ㆍ징수할 수 있다”라고 하고, 지방세법 제3조는 지방세의 부과와 징수에 관하여 필요한 사항은 지방자치단체가 “조례”로써 정하도록 하고 있다. 이렇게 지방세법이 지방세의 부과와 징수에 관하여 필요한 사항을 조례로 정할 수 있도록 한 것은 지방세법은 그 규율대상의 성질상 어느 정도 요강적 성격(要綱的 性格)을 띨 수밖에 없기 때문이라고 해석된다. 왜냐하면 비록 국민의 재산권에 중대한 영향을 미치는 지방세에 관한 것이라 하더라도 중앙정부가 모든 것을 획일적으로 확정하는 것은 지방자치제도의 본래의 취지를 살릴 수 없기 때문이다. 더구나 지방세법의 규정에 의거하여 제정되는 지방세부과에 관한 조례는 주민의 대표로 구성되는 지방의회의 의결을 거치도록 되어 있으므로 법률이 조례로써 과세요건 등을 확정할 수 있도록 조세입법권을 부분적으로 지방자치단체에 위임하였다고 하더라도 조세법률주의의 바탕이 되고 있는, “대표 없이는 조세 없다”는 사상에 반하는 것도 아니다.
【문 2】재판청구권에 관한 다음 설명 중 옳지 아니한 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례에 따름) ②
① 국민참여재판에서 배심원에게 사실의 인정, 법령의 적용, 형의 양정에 관하여 법관에게 의견을 제시하는 권한을 부여한 것은 ‘법관에 의한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것은 아니다.
② 국민참여재판을 받을 권리는 헌법상 재판청구권으로서 보호된다.x
③ 현역병으로 군대에 입대하기 전에 행한 범죄에 대한 군사법원의 재판권을 규정하고 있는 군사법원법 관련 규정은 해당 현역병의 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
④ 심리불속행 재판의 판결이유를 생략할 수 있도록 규정한 상고심절차에 관한 특례법 관련 규정은 해당 당사자의 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
⑤ 소액사건심판법의 적용을 받는 소액사건에 관하여 상고이유를 제한한 소액사건심판법 관련 규정은 해당 당사자의 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
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①=o,②=x
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항 등 위헌소원 2008헌바12
우리 헌법상 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리는 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로 국민참여재판을 받을 권리가 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속한다고 볼 수 없다.
재판참여법률 제5조 제1항은 기존의 형사재판과 상이한 국민참여재판을 위한 물적, 인적 여건이 처음부터 구비되기 어렵다는 점을 감안하여 대상사건의 범위를 제한한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 국민의 관심사가 집중되고 피고인의 선호도가 높은 중죄 사건으로 그 대상사건을 한정한 것은 위와 같은 목적을 위한 합리적인 방법이므로 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.
재판참여법률 부칙 제2항은 법원의 업무부담과 소송경제 등을 고려하여 그 대상사건을 한정할 필요가 있어 국민참여재판의 대상시기를 법 시행일 당시의 공소제기 유무를 기준으로 정한 것으로 목적의 정당성이 인정되고, 공소제기 시점을 기준으로 법 적용 여부를 정한 이 조항의 경우 목적달성을 위한 합리적인 수단이라고 할 것이므로 이 조항 역시 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.
③=o.군사법원법 제2조 제2항 위헌소원 등 (2009. 7. 30. 2008헌바162 전원재판부)
[판시사항】
현역병의 군대 입대 전 범죄에 대한 군사법원의 재판권을 규정하고 있는 군사법원법 제2조 제2항 중 제1항 제1호의 ‘군형법 제1조 제2항의 현역에 복무하는 병’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)
[결정요지】
군대는 각종 훈련 및 작전수행 등으로 인해 근무시간이 정해져 있지 않고 집단적 병영(兵營) 생활 및 작전위수(衛戍)구역으로 인한 생활공간적인 제약 등, 군대의 특수성으로 인하여 일단 군인신분을 취득한 군인이 군대 외부의 일반법원에서 재판을 받는 것은 군대 조직의 효율적인 운영을 저해하고, 현실적으로도 군인이 수감 중인 상태에서 일반법원의 재판을 받기 위해서는 상당한 비용·인력 및 시간이 소요되므로 이러한 군의 특수성 및 전문성을 고려할 때 군인신분 취득 전에 범한 죄에 대하여 군사법원에서 재판을 받도록 하는 것은 합리적인 이유가 있다. 또한, 형사재판에 있어 범죄사실의 확정과 책임은 행위 시를 기준으로 하지만, 재판권 유무는 원칙적으로 재판 시점을 기준으로 해야 하며, 형사재판은 유죄인정과 양형이 복합되어 있는데 양형은 일반적으로 재판받을 당시, 즉 선고시점의 피고인의 군인신분을 주요 고려 요소로 해 군의 특수성을 반영할 수 있어야 하므로, 이러한 양형은 군사법원에서 담당하도록 하는 것이 타당하다. 나아가 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할하고 군사법원에 관한 내부규율을 정함에 있어서도 대법원이 종국적인 관여를 하고 있으므로 이 사건 법률조항이 군사법원의 재판권과 군인의 재판청구권을 형성함에 있어 그 재량의 헌법적 한계를 벗어났다고 볼 수 없다.
④=o.상고심절차에 관한 특례법 제4조 등 위헌확인 등 (2007. 7. 26. 2006헌마551, 2007헌마88ㆍ255(병합) 전원재판부)
"심리불속행 상고기각판결에 이유를 기재한다고 해도, 당사자의 상고이유가 법률상의 상고이유를 실질적으로 포함하고 있는지 여부만을 심리하는 심리불속행 재판의 성격 등에 비추어 현실적으로 위 법 제4조의 심리속행사유에 해당하지 않는다는 정도의 이유기재에 그칠 수밖에 없고, 나아가 그 이상의 이유기재를 하게 하더라도 이는 법령해석의 통일을 주된 임무로 하는 상고심에게 불필요한 부담만 가중시키는 것으로서 심리불속행제도의 입법취지에 반하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 심리불속행 재판의 판결이유를 생략하도록 규정한 위 법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분은 그 입법취지 등에 비추어 합리성이 인정된다."
⑤=o.소액사건심판법 제3조 에 대한 헌법소원 90헌바25
"법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 구성한다"고 규정한 것이 각급 법원의 심리를 거치고 난 뒤에는 어느 사건이건 막론하고 차별 없이 모두 대법원에 상고할 수 있다는 취지의 규정으로는 이해되지 않는다.
"소액사건에서 일반사건에 비하여 상고 및 재항고를 제한하고 있는 소액사건심판법 제3조는, 상고제도를 중요한 문제를 해결하는 데 집중적으로 활용되어야 할 공익상의 요청과 신속하고 간편하게 처리하여야 할 소액사건절차 특유의 요청 등을 고려할 때 위헌적인 차별대우를 하고 있는 것이라 할 수 없다."
【문 3】직업공무원제도에 관한 설명 중 가장 올바르지 않은 것은? ④
① 직업공무원제도는 헌법과 법률에 의하여 공무원의 신분이 보장되는 공직구조에 관한 제도이다.
② 직업공무원제도는 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하여 모든 공무원으로 하여금 국민 전체에 대한 봉사자로서 법에 따라 그 소임을 다할 수 있게 하기 위한 제도이다.
③ 직업공무원제도는 기본권과 구별되지만 일단 헌법에 의해 제도로서 보장된 이상 입법자는 법률로써 이를 폐지할 수 없다.
④ 지방공무원법이 ‘지방자치단체의 직제 개폐에 의하여 폐직된 때’를 공무원에 대한 직권면직의 사유로 정하고 있는 것은 임용권자가 일방적으로 해당 공무원의 신분을 박탈하는 것으로 공무원 신분을 보장하는 직업공무원제도에 반한다.x
⑤ 헌법상 직업공무원제도는 국민주권원리에 바탕을 둔 민주적이고 법치주의적인 공직제도이다.
①②③⑤=o,④=x
헌재 2002 헌바8 지방공무원법 제62조 제1항 제3호 위헌소원
[판시사항】
지방자치단체의 직제가 폐지된 경우에 해당 공무원을 직권면직할 수 있도록 규정하고 있는 지방공무원법 제62조 제1항 제3호가 직업공무원제도를 위반하는 것인지 여부(소극)
【결정요지】
지방공무원법 제62조 제1항 제3호에서 지방자치단체의 직제가 폐지된 경우에 행할 수 있도록 하고 있는 직권면직은 행정조직의 효율성을 높이기 위한 제도로서 행정수요가 소멸하거나 조직의 비대화로 효율성이 저하되는 경우 불가피하게 이루어지게 된다. 한편, 우리 헌법 제7조가 정하고 있는 직업공무원제도는 공무원이 집권세력의 논공행상의 제물이 되는 엽관제도를 지양하며 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하고 일관성 있는 공무수행의 독자성을 유지하기 위하여 헌법과 법률에 의하여 공무원의 신분이 보장되도록 하는 공직구조에 관한 제도로 공무원의 정치적 중립과 신분보장을 그 중추적 요소로 한다. 이러한 직업공무원제도하에서 입법자는 직제폐지로 생기는 유휴인력을 직권면직하여 행정의 효율성 이념을 달성하고자 할 경우에도 직업공무원제도에 따른 공무원의 권익이 손상되지 않도록 조화로운 입법을 하여야 하는데, 직제가 폐지되면 해당 공무원은 그 신분을 잃게 되므로 직제폐지를 이유로 공무원을 직권면직할 때는 합리적인 근거를 요하며, 직권면직이 시행되는 과정에서 합리성과 공정성이 담보될 수 있는 절차적 장치가 요구된다.
그런데 국가와 공공단체의 공직에 관한 인력수급계획에 관해서 입법자는 국가와 공공단체가 해결해야 할 공적과제의 양, 예산규모, 인력수급정책 등을 종합적으로 고려하여 폭넓은 재량권을 가지고 입법을 할 수 있는바, 지방자치법 제102조, 제103조, 제8조 제2항 등에
의하면 행정조직의 개폐는 지방자치법에서 정하고 있는 사무범위와 사무배분기준 등에 따라 다른 지방자치단체와 균형을 해치지 않고 행정조직의 운영이 합리적으로 이루어질 수 있는 적정 정원의 규모를 보장하는 범위 내에서 이루어져야 할 것이므로 이 사건 직제폐지는 최소한의 합리성을 담보할 수 있는 근거를 가지고 행해진다 할 것이다.
한편, 행정조직의 개폐에 관한 문제에 있어 입법자가 광범위한 입법형성권을 가진다 하더라도 행정조직의 개폐로 인해 행해지는 직권면직은 보다 직접적으로 해당 공무원들의 신분에 중대한 위협을 주게 되므로 직제 폐지 후 실시되는 면직절차에 있어서는 보다 엄격한 요건이 필요한데, 이와 관련하여 지방공무원법 제62조는 직제의 폐지로 인해 직권면직이 이루어지는 경우 임용권자는 인사위원회의 의견을 듣도록 하고 있고, 면직기준으로 임용형태·업무실적·직무수행능력·징계처분사실 등을 고려하도록 하고 있으며, 면직기준을 정하거나 면직대상을 결정함에 있어서 반드시 인사위원회의 의결을 거치도록 하고 있는바, 이는 합리적인 면직기준을 구체적으로 정함과 동시에 그 공정성을 담보할 수 있는 절차를 마련하고 있는 것이라 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건 규정이 직제가 폐지된 경우 직권면직을 할 수 있도록 규정하고 있다고 하더라도 이것이 직업공무원제도를 위반하고 있다고는 볼 수 없다.
직업공무원제도 위반 여부
【문 4】헌법재판소는 검열금지의 원칙에 관하여 다음과 같이 판시하였다:「검열이란 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 이러한 검열은 절대적 금지이다.」 다음 중 이 판시내용과 일치하지 않는 것은? ⑤
① 청소년을 보호하기 위하여 영화의 상영 전에 필름을 민간인으로 구성된 영상물등급위원회에 제출하게 하고 그 내용을 심사하여 연령등급분류를 하는 것 자체는 검열에 해당하지 않는다.
② 명예를 훼손하는 도서를 출판하기 전에 법원이 출판금지를 명하는 것은 검열에 해당하지 않는다.
③ 언론․출판에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 않는다.
④ 인터넷 포털사이트에 게시된 불법내용의 정보에 대하여 방송통신위원회가 당해 포털사이트 운영자에게 삭제명령을 내리는 것은 헌법이 금지하는 검열에 해당하지 않는다.
⑤ 의회는 행정기관으로 하여금 영화의 상영 전에 내용을 심사하여 등급분류를 보류할 수 있도록 하고 등급분류를 받지 않은 영화의 상영을 금지하는 법률을 제정할 수 있다.x
①②③=o
영화법 제12조 등 위헌제청 (93헌가13)
그러므로 헌법 제21조 제2항이 언론·출판에 대한 검열금지를 규정한 것은 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도 언론·출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니 한다는 것을 밝힌 것이다.
그러나 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 단지 의사표현의 발표여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻한다. 그러므로 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당하는 것이다.
검열금지의 원칙은 정신작품의 발표 이후에 비로소 취해지는 사후적인 사법적 규제를 금지하는 것이 아니므로 사법절차에 의한 영화상영의 금지조치(예컨대 명예훼손이나 저작권침해를 이유로 한 가처분 등)나 그 효과에 있어서는 실질적으로 동일한 형벌규정(음란, 명예훼손 등)의 위반으로 인한 압수는 헌법상의 검열금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
④=o.공직선거법 제82조의6 제1항 등 위헌확인 등 (2010. 2. 25. 2008헌마324, 2009헌바31(병합) 전원재판부)
⑤=x.2001. 8. 30. 2000헌가9 전원재판부 영화진흥법 제21조 제4항 위헌제청 ()
[판시사항】
영상물등급위원회에 의한 등급분류보류제도의 검열 해당 여부(적극)
[결정요지】
영화진흥법 제21조 제4항이 규정하고 있는 영상물등급위원회에 의한 등급분류보류제도는, 영상물등급위원회가 영화의 상영에 앞서 영화를 제출 받아 그 심의 및 상영등급분류를 하되, 등급분류를 받지 아니한 영화는 상영이 금지되고 만약 등급분류를 받지 않은 채 영화를 상영한 경우 과태료, 상영금지명령에 이어 형벌까지 부과할 수 있도록 하며, 등급분류보류의 횟수제한이 없어 실질적으로 영상물등급위원회의 허가를 받지 않는 한 영화를 통한 의사표현이 무한정 금지될 수 있다. 영상물등급위원회에 의한 등급분류보류제도는 '허가를 받지 아니한 의사표현의 금지'및'심사절차를 관철할 수 있는 강제수단'이라는 요건도 충족시켜, 우리 헌법이 절대적으로 금지하고 있는 사전검열에 해당한다."
【문 5】현행 국적법에 관한 설명으로 옳은 것은? 정답없음
① 대한민국 국적을 취득한 외국인으로서 외국 국적을 가지고 있는 자는 대한민국 국적을 취득한 날부터 6개월 내에 그 외국 국적을 포기하여야 하고, 이를 이행하지 아니하면 원칙적으로 그 기간이 지난 때 대한민국 국적을 상실한다.x
② 귀화허가를 받기 위해서는 대한민국의 민법상 성년이 되어야만 한다.x
③ 대한민국 국민과 결혼하면 바로 국적을 취득한다.x
④ 출생에 의하여 이중국적자가 된 자는 대한민국의 민법에 의하여 성년이 되기 전까지 하나의 국적을 선택하여야 한다.x
⑤ 출생에 의한 국적 취득의 경우 혈통주의만 인정될 뿐 출생지주의는 인정되지 아니한다.x
=
국적법
①=x.제10조(국적 취득자의 외국 국적 포기 의무) ① 대한민국 국적을 취득한 외국인으로서 외국 국적을 가지고 있는 자는 대한민국 국적을 취득한 날부터 1년 내에
그 외국 국적을 포기하여야 한다.
③ 제1항 또는 제2항을 이행하지 아니한 자는 그 기간이 지난 때에 대한민국 국적을 상실(喪失)한다.
②=x.제7조(특별귀화 요건) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인으로서 대한민국에 주소가 있는 자는 제5조제1호·제2호 또는 제4호의 요건을 갖추지 아니하
여도 귀화허가를 받을 수 있다.
1. 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자. 다만, 양자로서 대한민국의 「민법」상 성년이 된 후에 입양된 자는 제외한다.
2. 대한민국에 특별한 공로가 있는 자
3. 과학·경제·문화·체육 등 특정 분야에서 매우 우수한 능력을 보유한 자로서 대한민국의 국익에 기여할 것으로 인정되는 자
② 제1항제2호 및 제3호에 해당하는 자를 정하는 기준 및 절차는 대통령령으로 정한다.
③=x.제6조(간이귀화 요건) ② 배우자가 대한민국의 국민인 외국인으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 제5조제1호의 요건을 갖추지 아니하여도 귀화허
가를 받을 수 있다.
1. 그 배우자와 혼인한 상태로 대한민국에 2년 이상 계속하여 주소가 있는 자
2. 그 배우자와 혼인한 후 3년이 지나고 혼인한 상태로 대한민국에 1년 이상 계속하여 주소가 있는 자
3. 제1호나 제2호의 기간을 채우지 못하였으나, 그 배우자와 혼인한 상태로 대한민국에 주소를 두고 있던 중 그 배우자의 사망이나 실종 또는 그 밖에 자신에게 책
임이 없는 사유로 정상적인 혼인 생활을 할 수 없었던 자로서 제1호나 제2호의 잔여기간을 채웠고 법무부장관이 상당(相當)하다고 인정하는 자
4. 제1호나 제2호의 요건을 충족하지 못하였으나, 그 배우자와의 혼인에 따라 출생한 미성년의 자(子)를 양육하고 있거나 양육하여야 할 자로서 제1호나 제2호의 기
간을 채웠고 법무부장관이 상당하다고 인정하는 자
제5조(일반귀화 요건) 외국인이 귀화허가를 받기 위하여서는 제6조나 제7조에 해당하는 경우 외에는 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다.
1. 5년 이상 계속하여 대한민국에 주소가 있을 것
2. 대한민국의 「민법」상 성년일 것
3. 품행이 단정할 것
4. 자신의 자산(資産)이나 기능(技能)에 의하거나 생계를 같이하는 가족에 의존하여 생계를 유지할 능력이 있을 것
5. 국어능력과 대한민국의 풍습에 대한 이해 등 대한민국 국민으로서의 기본 소양(素養)을 갖추고 있을 것
④=x.제12조(복수국적자의 국적선택의무) ① 만 20세가 되기 전에 복수국적자가 된 자는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 복수국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 제13조와 제14조에 따라 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 제10조제2항에 따라 법무부장관에게 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약한 복수국적자는 제외한다.
⑤=x.제2조(출생에 의한 국적 취득) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 출생과 동시에 대한민국 국적(國籍)을 취득한다.
1. 출생 당시에 부(父)또는 모(母)가 대한민국의 국민인 자
2. 출생하기 전에 부가 사망한 경우에는 그 사망 당시에 부가 대한민국의 국민이었던 자
3. 부모가 모두 분명하지 아니한 경우나 국적이 없는 경우에는 대한민국에서 출생한 자
【문 6】위헌법률심판에 관한 설명 중 옳지 아니한 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소의 결정례에 의함) ⑤
① 법규명령이나 행정규칙은 물론, 조례도 심판의 대상이 될 수 없다.
② 폐지된 법률이라도 그 위헌 여부가 관련 소송사건의 재판의 전제가 된다면 심판의 대상이 될 수 있다.
③ 법률의 해석 및 적용에 대한 한정합헌 또는 한정위헌의 판단을 구하는 청구는 원칙적으로 부적법하다.
④ 조약은 위헌법률심판의 대상이 된다.
⑤ 재판의 전제성은 원칙적으로 위헌법률심판을 청구하는 시점에 갖추기만 하면 된다. x
①=o.경기도립학교설치조례중개정조례 제2조 등 위헌소원 (1998. 10. 15. 96헌바77 전원재판부)
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해 사건의 재판의 전제가 되는 법률인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다.
제107조 ②명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
②=o.國家保衛立法會議法 등의 違憲與否에 관한 憲法訴願 (1989. 12. 18. 89헌마32,33(병합) 全員裁判部)
③=o.지방세법 제111조 제5항 제3호 위헌소원 (전원재판부 1995. 7. 21. 92헌바40)
【판시 사항】
가. 법률조항에 대한 한정위헌(限定違憲)의 판단을 구하는 청구가 적법한지 여부
【결정 요지】
가. 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을 “……하는 것으로 해석·적용하는 한 위헌”이라는 판단을 구하는 청구는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항이 심판대상을 법률에 한정하고 있으므로 위 조문상의 청구로서 적절하지 않다.
④=o.국제통화기금조약 제9조 제3항 등 위헌소원 (2001. 9. 27. 2000헌바20 전원재판부)
【판시 사항】
조약이 위헌법률심판의 대상이 되는지 여부
헌법재판소법 제68조 제2항은 심판대상을 “법률”로 규정하고 있으나, 여기서의 “법률”에는 “조약”이 포함된다고 볼 것이다.
이 사건 조항은 각 국회의 동의를 얻어 체결된 것이므로 헌법 제6조 제1항에 따라 국내법적 효력을 가지며, 그 효력의 정도는 법률에 준하는 효력이라고 이해된다.
⑤=x.형사소송법 제97조 제3항 위헌제청 1993. 12. 23. 93헌가2 전원재판부
헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항의 각 규정에 의하면 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원이 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청하도록 되어 있으므로, 법률에 대한 위헌심판제청이 적법하기 위하여는 문제가 된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성을 갖추어야 할 것이다.
【문 7】다음 중 헌법상 열거되지 아니한 기본권으로서 인정되는 것이 아닌 것은?(현재의 헌법재판소 결정례에 따름) ②
① 일반적 행동의 자유권 ② 평화적 생존권
③ 생명권 ④ 자기결정권
⑤ 명예권
①⑤=o.독점규제및공정거래에관한법률 제27조 위헌소원 (2002. 1. 31. 2001헌바43 전원재판부)
일반적 행동의 자유 등 헌법에 열거되지 아니한 자유의 침해 여부
헌법 제37조 제1항은 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이는 헌법에 명시적으로 규정되지 아니한 자유와 권리라도 헌법 제10조에서 규정한 인간의 존엄과 가치를 위하여 필요한 것일 때에는 이를 모두 보장함을 천명하는 것이다.
[판시사항】
[
결정요지】③=o.95헌바1 전원재판부 형법 제250조등 위헌소원
인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간존재의 근원이다. 이러한 생명에 대한 권리는 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이라 할 것이다.
④=o.刑法 第241條의 違憲與否에 관한 憲法訴願 (1990. 9. 10. 89헌마82 全員裁判部)
헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하여 모든 기본권을 보장의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 개인의 인격권ㆍ행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 또한 포함되어 있으며 간통죄의 규정이 개인의 성적자기결정권을 제한하는 것임은 틀림없다. 그라나 개인의 성적자기결정권도 국가적ㆍ사회적ㆍ공공복리 등의 존중에 의한 내재적 한계가 있는 것이며, 따라서 절대적으로 보장되는 것은 아닐 뿐만 아니라 헌법 제37조 제2항이 명시하고 있듯이 질서유지(사회적 안녕질서), 공공복리(국민공동의 행복과 이익) 등 공동체 목적을 위하여 그 제한이 불가피한 경우에는 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로써 제한할 수 있는 것이다.
【문 8】국회의 의사절차에 관한 다음의 기술 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례에 의함)⑤
① 국회에서 의결되어 정부에 이송된 법률안에 대해 대통령이 15일 이내에 공포나 재의의 요구를 하지 않은 때에 그 법률안은 법률로서 확정되고, 이 경우에는 공포 없이도 그 효력이 발생한다.x
② 2009년 9월의 정기회에서 부결된 법률안은 2010년 2월의 임시회에서 다시 발의하지 못한다.x
③ 헌법이 요구하는 국회회의공개의 원칙은 본회의에 적용되는 것이며 위원회와 소위원회에는 원칙적으로 적용되지 아니한다.x
④ 국회 본회의에서 260명의 국회의원이 출석하여 형법 중 개정법률안에 대해 표결한 결과 찬성 130명, 반대 130명의 결과가 나온 경우, 이 법률안은 가결된 것으로 보아야 한다.x
⑤ 국회에서 의결되어 정부에 이송된 법률안에 대해 대통령이 이의가 있을 때에는 이의서를 붙여 국회에 환부하되, 그 법률안의 일부에 대하여는 재의를 요구할 수 없다.o
①=x,⑤=o
제53조 ① 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.
②법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회중에도 또한 같다.
③대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.
④재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정
된다.
⑤대통령이 제1항의 기간내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률로서 확정된다.
⑥대통령은 제4항과 제5항의 규정에 의하여 확정된 법률을 지체없이 공포하여야 한다. 제5항에 의하여 법률이 확정된 후 또는 제4항에 의한 확정법률이 정부에 이송된
후 5일 이내에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다.
⑦법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.
②=x. 동일안건이라도 전회기에 부결된 것을 다음 회기에 재차 심의하는 것은 일사의 재의가 아니다.
③=x. 99헌마583(병합) 전원재판부 국회예산결산특별위원회 계수조정소위원회 방청허가불허 위헌확인, 국회상임위원회 방청불허행위 위헌확인 등
"의사공개원칙의 헌법적 의미를 고려할 때, 헌법 제50조 제1항은 단순한 행정적 회의를 제외하고 국회의 헌법적 기능과 관련된 모든 회의는 원칙적으로 국민에게 공개되어야 함을 천명한 것이다. 오늘날 국회기능의 중점이 본회의에서 위원회로 옮겨져 위원회중심주의로 운영되고 있고, 법안 등의 의안에 대한 실질적인 심의가 위원회에서 이루어지고 있음은 주지의 사실인바, 헌법 제50조 제1항이 천명하고 있는 의사공개의 원칙은 위원회의 회의에도 당연히 적용되는 것으로 보아야 한다. 의사공개에 관한 국회법의 규정 또한 이러한 헌법원칙을 반영하고 있다. 국회법 제75조 제1항은 '본회의는 공개한다'고 하여 본회의공개원칙을, 동법 제65조 제4항은 '청문회는 공개한다'고 하여 위원회에서 개최하는 청문회공개원칙을 분명히 밝히고 있으며, 국회법 제71조는 본회의에 관한 규정을 위원회에 대하여 준용하도록 규정하고 있다. 결국 본회의든 위원회의 회의든 국회의 회의는 원칙적으로 공개하여야 하고, 원하는 모든 국민은 원칙적으로 그 회의를 방청할 수 있는 것이다."
④=x.제49조 국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다. 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다.
【문 9】다음 설명 중 가장 잘못된 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례에 의함) ③
① 정당은 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립한다.
② 초ㆍ중등학교 교원에 대해서는 정당가입과 선거운동의 자유를 금지하면서 대학교원에게는 이를 허용한다 하더라도, 이는 양자간 직무의 본질이나 내용 그리고 근무태양이 다른 점을 고려할 때 합리적인 차별에 해당한다.
③ 정당설립의 자유는 헌법상의 기본권은 아니므로 이를 근거로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다.x
④ 국회법 제34조 제1항이 교섭단체를 구성한 정당에게만 정책연구위원을 배정하고 있다고 하더라도 이것이 그렇지 못한 정당을 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고는 볼 수 없다.
⑤ 대통령선거경선후보자가 당내경선 과정에서 탈퇴함으로써 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실한 때에는 후원회로부터 후원받은 후원금 전액을 국고에 귀속하도록 하는 것은 선거의 자유 등을 침해하는 것이다.
①=o.정당법제4조(성립) ① 정당은 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립한다.
②=o.정당법 제6조 제1호 등 위헌확인 2001헌마710
"현행 교육법령은, 초ㆍ중등학교의 교원은 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하는 자이고 대학의 교원은 학생을 교육ㆍ지도하고 학문을 연구하되 학문연구만을 전담할 수 있다고 하여 양자의 직무를 달리 규정하고 있을 뿐 아니라, 초ㆍ중등학교의 교육은 일반적으로 승인된 기초적인 지식의 전달에 중점이 있는데 비하여, 대학의 교육은 학문의 연구ㆍ활동과 교수기능을 유기적으로 결합하여 학문의 발전과 피교육자인 대학생들에 대한 교육의 질을 높일 필요성이 있기 때문에 대학교원의 자격기준도 이와 같은 기능을 수행할 수 있는 능력을 갖출 것이 요구된다. 그렇다면 초ㆍ중등학교 교원에 대해서는 정당가입과 선거운동의 자유를 금지하면서 대학교원에게는 이를 허용하는 정당법 제6조 단서 제1호 및 공직선거및선거부정방지법 제60조 제1항 제4호는 양자간 직무의 본질이나 내용 그리고 근무태양이 다른 점을 고려할 때 합리적인 차별이라고 할 것이므로 청구인의 헌법상 평등권을 침해한 것이라고 할 수 없다."
③=x.경찰법 제11조 제4항 등 위헌확인 (1999. 12. 23. 99헌마135 전원재판부)
헌법 제8조의 의미
민주적 의사형성과정의 개방성을 보장하기 위하여 정당설립의 자유를 최대한으로 보호하려는 헌법 제8조의 정신에 비추어, 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 ‘민주적 기본질서에 대한 위반’에 버금가는 것이어야 한다고 판단된다. 다시 말하면, 오늘날의 의회민주주의가 정당의 존재없이는 기능할 수 없다는 점에서 심지어 ‘위헌적인 정당을 금지해야 할 공익’도 정당설립의 자유에 대한 입법적 제한을 정당화하지 못하도록 규정한 것이 헌법의 객관적인 의사라면, 입법자가 그외의 공익적 고려에 의하여 정당설립금지조항을 도입하는 것은 원칙적으로 헌법에 위반된다.
④=o.국회법 제34조 등 위헌확인 (2008. 3. 27. 2004헌마654 전원재판부)
"국회의 역할 중 가장 중요한 것은 국민의 요구와 기대를 수렴하여 입법화하는 일이다. 그런데 국민의 의사를 수렴하여 정책을 수립하고 이를 법률안으로 구체화하는 일은 국회의원 개개인보다 그들의 결사체인 정당 등 교섭단체가 하는 것이 더 적절하고 효율적일 것이다. 나아가 원내에서도 법률안을 발의하는 데에는 의원 10인 이상의 찬성이 있어야 하는 점, 이를 심의하기 위한 의사일정에 관하여 교섭단체 간의 타협과 조정이 필요한 점, 법률안 심의는 주로 본회의가 아닌 소관 상임위원회 중심으로 이루어지는데 상임위원회 수가 17개에 달하는 점, 법안이 의결되기 위하여는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성을 필요로 하는 점 등을 고려하여 볼 때, 일정수 이상의 소속의원을 가진 교섭단체가 입법활동을 주도할 가능성이 높다. 이러한 상황에서 국회 입법활동의 활성화와 효율화를 이루기 위하여는 우선적으로 교섭단체의 전문성을 제고시켜야 하며, 교섭단체가 필요로 하는 전문인력을 공무원 신분인 정책연구위원으로 임용하여 그 소속의원들의 입법활동을 보좌하도록 할 필요성이 발생하므로 교섭단체에 한하여 정책연구위원을 배정하는 것은 입법재량의 범위 내로서 그 차별에 합리적인 이유가 있다 할 것이다."
⑤=o.정치자금법 제21조 제3항 제2호(대통령선거경선후보자 부분) 위헌확인 (2009. 12. 29. 2007헌마1412 전원재판부)
대통령선거경선후보자로서 후원회의 후원금을 받고 당내경선에 참여하지 아니한 경우에 이미 대통령선거경선후보자의 선거운동비용으로 사용한 금액까지 합쳐서 후원금의 총액을 국고에 귀속하게 하는 것은 정당한 사유도 없이 후원금을 선거운동비용으로 사용하는 것을 제한하는 것이고, 그로 인하여 선거운동의 자유 및 선거과정에서 탈퇴할 자유와 같은 선거의 자유 등 기본권을 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다.
【문10】합헌적 법률해석에 관한 다음의 기술 중 가장 타당하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례에 의함) ③
① 합헌적 법률해석은 법률규정이 위헌적으로도 해석될 수 있는 부분과 합헌적으로도 해석될 수 있는 부분이 공존하는 경우에 위헌적 해석을 배제하고 헌법에 합치되도록 해당 법률조항을 해석하여야 한다는 해석지침을 말한다.
② 합헌적 법률해석을 통해 당해 법조항의 본래의 의미나 목적을 새롭게 변경시키는 것은 허용되지 않는다.
③ 합헌적 법률해석은 주로 헌법재판소가 법률을 해석할 때 사용하는 해석기법이며 일반법원과는 무관한 해석기법이다.x *
④ 합헌적 법률해석은 헌법을 최고규범으로 하는 통일적인 법질서를 유지하기 위해서 필요하다.
⑤ 합헌적 법률해석은 민주주의와 권력분립의 관점에서 입법부의 입법권행사를 존중하기 위한 것이다.
①=o.國家保安法 第7條에 대한 違憲審判 (1990. 4. 2. 89헌가113 全員裁判部)
합헌적(合憲的) 해석(解釋)의 요건(要件)
어떤 법률(法律)의 개념(槪念)이 다의적(多義的)이고 그 어의(語意)의 테두리안에서 여러가지 해석(解釋)이 가능할 때, 헌법(憲法)을 최고법규(最高法規)로 하는 통일적(統一的)인 법질서(法秩序)의 형성(形成)을 위하여 헌법(憲法)에 합치(合致)되는 해석(解釋) 즉 합헌적(合憲的)인 해석(解釋)을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적(違憲的)인 결과(結果)과 될 해석(解釋)은 배제하면서 합헌적(合憲的)이고 긍적정적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법(憲法)의 일반법리(一般法理)이다.
②④⑤=o
社會保護法 第5條의 違憲審判 (1989. 7. 14. 88헌가5,8,89헌가44(병합) 全員裁判部)
법률의 합헌적 해석은 헌법의 최고규범성에서 나오는 법질서의 통일성에 바탕을 두고, 법률이 헌법에 조화하여 해석될 수 있는 경우에는 위헌으로 판단하여서는 아니된다는 것을 뜻하는 것으로서 권력분립과 입법권을 존중하는 정신에 그 뿌리를 두고 있다.
따라서, 법률 또는 법률의 위 조항은 원칙적으로 가능한 범위안에서 합헌적으로 해석함이 마땅하나 그 해석은 법의 문구와 목적에 따른 한계가 있다. 즉, 법률의 조항의 문구가 간직하고 있는 말의 뜻을 넘어서 말의 뜻이 완전히 다른 의미로 변질되지 아니하는 범위내이어야 한다는 문의적 한계와 입법권자가 그 법률의 제정으로써 추구하고자 하는 입법자의 명백한 의지와 입법의 목적을 헛되게 하는 내용으로 해석할 수 없다는 법목적에 따른 한계가 바로 그것이다.
왜냐하면, 그러한 범위를 벗어난 합헌적 해석은 그것이 바로 실질적 의미에서의 입법작용을 뜻하게 되어 결과적으로 입법권자의 입법권을 침해하는 것이 되기 때문이다.
③=x. 합헌적 법률해석은 법을 적용하는 과정에서도 발생하므로 일반법원과는 무관한 해석기법이라고 볼 수 없다.
【문11】종교의 자유에 관한 다음의 설명 중 가장 타당한 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례 및 대법원 판례에 의함) ③
① 우리 헌법은 정교분리의 원칙을 선언하고 있지만, 국가가 특정종교를 국교로 지정하는 것을 금지하고 있지는 않다.x
②사법시험 제1차 시험일을 일요일로 정하여 공고하는 것은 기독교를 신봉하는 수험생의 종교적 확신에 반하는 행위를 강요하는 결과가 되므로 이러한 종교의 자유에 대한 제한은 공공복리를 이유로 허용될 수 없다. x
③ 특정 종교의 의식, 행사, 유형물이 우리 사회공동체 구성원들 사이에서 관습화된 문화요소로 인식되고 받아들여질 정도에 이르렀다면, 그에 대한 국가의 지원은 정교분리의 원칙에 위배되지 않는다. o
④ 종교단체가 운영하는 학교형태의 교육기관에 대하여 행정청에 의한 학교설립인가를 받도록 요구하는 것은 정교분리의 원칙에 반한다.x
⑤ 종교의 자유에는 종교적 양심을 이유로 한 병역대체의무의 제공을 요구할 수 있는 권리가 포함되어 있다는 것이 헌법재판소의 판례이다.x
①=x.제20조 ① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다.
②국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.
②=x.제42회 사법시험 제1차시험 시행일자 위헌확인 (2001. 9. 27. 2000헌마159 전원재판부)
사법시험 제1차 시험 시행일을 일요일로 정하여 공고한 것은 국가공무원법 제35조에 의하여 다수 국민의 편의를 위한 것이므로 이로 인하여 청구인의 종교의 자유가 어느 정도 제한된다 하더라도 이는 공공복리를 위한 부득이한 제한으로 보아야 할 것이고 그 정도를 보더라도 비례의 원칙에 벗어난 것으로 볼 수 없고 청구인의 종교의 자유의 본질적 내용을 침해한 것으로 볼 수도 없다.
③=o.대법원 2009.5.28. 선고 2008두16933 판결
[1] 이미 문화적 가치로 성숙한 종교적인 의식, 행사, 유형물에 대한 국가 등의 지원이 헌법상의 정교분리원칙에 위배되는지 여부(한정 소극)
[1] 오늘날 종교적인 의식 또는 행사가 하나의 사회공동체의 문화적인 현상으로 자리잡고 있으므로, 어떤 의식, 행사, 유형물 등이 비록 종교적인 의식, 행사 또는 상징에서 유래되었다고 하더라도 그것이 이미 우리 사회공동체 구성원들 사이에서 관습화된 문화요소로 인식되고 받아들여질 정도에 이르렀다면, 이는 정교분리원칙이 적용되는 종교의 영역이 아니라 헌법적 보호가치를 지닌 문화의 의미를 갖게 된다. 그러므로 이와 같이 이미 문화적 가치로 성숙한 종교적인 의식, 행사, 유형물에 대한 국가 등의 지원은 일정 범위 내에서 전통문화의 계승·발전이라는 문화국가원리에 부합하며 정교분리원칙에 위배되지 않는다.
④=x.교육법 제85조 제1항 등 위헌소원 (2000. 3. 30. 99헌바14 전원재판부)
[판시사항】
종교단체가 운영하는 학교 형태 혹은 학원 형태의 교육기관도 예외없이 학교설립인가 혹은 학원설립등록을 받도록 규정하고 있는 교육법 제85조 제1항 및 학원의설립ㆍ운영에관한법률 제6조가 종교의 자유 등을 침해하는 것으로서 위헌인지 여부(소극)
[결정요지】
교육법 제85조 제1항 및 학원의설립ㆍ운영에관한법률 제6조가 종교교육을 담당하는 기관들에 대하여 예외적으로 인가 혹은 등록의무를 면제하여 주지 않았다고 하더라도, 헌법 제31조 제6항이 교육제도에 관한 기본사항을 법률로 입법자가 정하도록 한 취지, 종교교육기관이 자체 내부의 순수한 성직자 양성기관이 아니라 학교 혹은 학원의 형태로 운영될 경우 일반국민들이 받을 수 있는 부실한 교육의 피해의 방지, 현행 법률상 학교 내지 학원의 설립절차가 지나치게 엄격하다고 볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 위 조항들이 청구인의 종교의 자유 등을 침해하였다고 볼 수 없고, 또한 위 조항들로 인하여 종교교단의 재정적 능력에 따라 학교 내지 학원의 설립상 차별을 초래한다고 해도 거기에는 위와 같은 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
⑤=x.병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청 (2004. 8. 26. 2002헌가1 전원재판부)
[판시사항】
양심의 자유는 단지 국가에 대하여 가능하면 개인의 양심을 고려하고 보호할 것을 요구하는 권리일 뿐, 양심상의 이유로 법적 의무의 이행을 거부하거나 법적 의무를 대신하는 대체의무의 제공을 요구할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 양심의 자유로부터 대체복무를 요구할 권리도 도출되지 않는다. 우리 헌법은 병역의무와 관련하여 양심의 자유의 일방적인 우위를 인정하는 어떠한 규범적 표현도 하고 있지 않다. 양심상의 이유로 병역의무의 이행을 거부할 권리는 단지 헌법 스스로 이에 관하여 명문으로 규정하는 경우에 한하여 인정될 수 있다.
【문12】국가인권위원회에 관한 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례에 의함)③
① 국가인권위원회 위원은 위원장 1인과 3인의 상임위원을 포함한 11인의 인권위원으로 구성되며, 3인 이상은 반드시 여성이어야 한다.x 3人->4人
② 국가인권위원회는 인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속 중인 경우 법원 또는 헌법재판소의 요청이 있으면 의견을 제출하여야 한다.x
③ 국가인권위원회의 조사대상에는 법인, 단체 또는 사인에 의한 차별행위도 포함된다.o
④ 국가인권위원회 인권위원에 대해 퇴직 후 2년간 공직선거법에 의한 선거에 출마할 수 없도록 하였더라도 이는 그 업무의 특수성에 기인한 것으로서 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.x
⑤ 국가기관의 업무수행과 관련하여 헌법상 보장된 기본권을 침해당한 피해자는 기본권의 종류를 막론하고 국가인권위원회에 진정할 수 있다. x
①=x. 국가인권위원회법 제5조 (위원회의 구성) ① 위원회는 위원장 1인과 3인의 상임위원을 포함한 11인의 인권위원(이하 "위원"이라 한다)으로 구성한다.
②위원은 인권문제에 관하여 전문적인 지식과 경험이 있고 인권의 보장과 향상을 위한 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 자중에서 국회가 선출하는 4인(상임위원 2인을 포함한다), 대통령이 지명하는 4인, 대법원장이 지명하는 3인을 대통령이 임명한다.
③위원장은 위원중에서 대통령이 임명한다.
④위원장과 상임위원은 정무직 공무원으로 보한다.
⑤위원중 4인 이상은 여성으로 임명한다.
⑥위원의 임기가 만료된 경우에는 그 후임자가 임명될 때까지 그 직무를 수행한다.
②=x.제28조(법원 및 헌법재판소에 대한 의견제출) ① 위원회는 인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속중인 경우 법원 또는 헌법재판소의 요청이 있거나 필요하다고 인정하는 때에는 법원의 담당재판부 또는 헌법재판소에 법률상의 사항에 관하여 의견을 제출할 수 있다.
③=o,⑤=x,
제30조(위원회의 조사대상) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 인권침해나 차별행위를 당한 사람(이하 "피해자"라 한다) 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 위원회에 그 내용을 진정할 수 있다.
1. 국가기관, 지방자치단체 또는 구금·보호시설의 업무수행(국회의 입법 및 법원·헌법재판소의 재판을 제외한다)과 관련하여 「헌법」 제10조 내지 제22조에 보장된 인권을 침해당하거나 차별행위를 당한 경우
2. 법인, 단체 또는 사인(사인)에 의하여 차별행위를 당한 경우
④=x.국가인권위원회법 제11조 위헌확인(2004. 1. 29. 2002헌마788 전원재판부)
【판시사항】
위 법률조항이 인권위원을 합리적 이유없이 다른 공직자와 차별대우하는 것으로 평등의 원칙에 위배되는지 여부(적극)
【결정요지】
높은 수준의 직무상 공정성과 염결성이 요청되는 국가기관의 담당자, 예컨대 법원, 검찰, 경찰, 감사원 등의 고위직 공무원들과는 달리 국가인권위원회의 위원의 경우에만 퇴직 후 공직진출의 길을 봉쇄함으로써 재직중 직무의 공정성을 강화하여야 할 필요성이 두드러진다고 볼 아무런 합리적 근거가 없다. 그런데 국민의 기본권보장을 위하여 특히 직무의 독립성과 공정성이 강조되는 대법원장 및 대법관, 헌법재판소장 및 재판관과 감사원장 등의 경우에 이 사건 법률조항과 같이 그 퇴직 후 일정기간동안 공직에의 임명을 제한하는 특별규정이 존재하지 아니하며, 검찰총장이나 경찰청장의 경우 그 퇴직 후 공직취임 등을 제한하도록 규정하였던 유사 법률조항들은 이미 우리 재판소가 모두 위헌이라고 결정하여 효력을 상실한 바 있다. 따라서 이 사건 법률 규정이 유독 국가인권위원회 위원에 대해서만 퇴직한 뒤 일정기간 공직에 임명되거나 선거에 출마할 수 없도록 제한한 것은 아무런 합리적 근거 없이 동 위원이었던 자만을 차별하는 것으로서 평등의 원칙에도 위배된다.
[문13】다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례에 의함) ③
① 우리 헌법은 제헌헌법 이래 현행 헌법에 이르기까지 정부의 법률안 제출권을 계속하여 인정하여 오고 있다.
② 정부가 법률안을 제출하는 경우에는 반드시 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
③ 국회의원은 표결에 있어 투표함이 폐쇄될 때까지는 표시한 의사를 변경할 수 있다.x
④ 국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권은 국회의원이 그 본질적인 임무인 입법에 관한 직무를 수행하기 위하여 보유하는 권한으로서의 성격을 가지므로 국회의원의 개별적인 의사에 따라 이를 포기할 수 없다.
⑤ 국회의장이 토론에 참가할 때에는 의장석에서 물러나야 하며, 그 안건에 대한 표결이 끝날 때까지 의장석에 돌아갈 수 없다.
①②=o,
제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
1. 국정의 기본계획과 정부의 일반정책
2. 선전·강화 기타 중요한 대외정책
3. 헌법개정안·국민투표안·조약안·법률안 및 대통령령안
③=x 국회법 제111조(표결의 참가와 의사변경의 금지) ① 표결을 할 때에는 회의장에 있지 아니한 의원은 표결에 참가할 수 없다. 그러나 기명·무기명투표에 의하여 표결할 때에는 투표함이 폐쇄될 때까지 표결에 참가할 수 있다.
②의원은 표결에 있어서 표시한 의사를 변경할 수 없다.
④=o.(2009헌라8ㆍ9ㆍ10 전원재판부) 국회의원과 국회의장 등 간의 권한쟁의
[판시사항]
국회의원이 법률안 심의ㆍ표결권을 포기할 수 있는지 여부(소극):
[판결요지]
국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권은 국민에 의하여 선출된 국가기관으로서 국회의원이 그 본질적 임무인 입법에 관한 직무를 수행하기 위하여 보유하는 권한으로서의 성격을 갖고 있으므로 국회의원의 개별적인 의사에 따라 포기할 수 있는 것은 아니다.
⑤=o 국회법 제107조(의장의 토론참가) 의장이 토론에 참가할 때에는 의장석에서 물러나야 하며, 그 안건에 대한 표결이 끝날 때까지 의장석에 돌아갈 수 없다.
【문14】다음 중 올바른 설명은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례에 의함) ②
① 모든 헌법재판에 있어서는 변호사 강제주의가 원칙이므로 변호사를 선임할 자력이 없는 자는 헌법재판소에 국선대리인 선임을 신청할 수 있다.x
② 현행 헌법재판소법에 의하면, 심판에 관여한 재판관은 그 심판의 종류를 불문하고 모든 의견을 결정서에 표시하여야 하며, 탄핵심판의 경우에도 같다.o
③ 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분에 대해 그 무효를 확인할 수는 있지만, 취소하지는 못한다.x
④ 헌법재판소법에서는 정당해산심판과 권한쟁의심판 사건에만 가처분 제도를 두고 있으므로 헌법소원심판 사건에 있어서는 가처분이 허용되지 않는다.x
⑤ 헌법재판의 심리방식은 서면심리가 원칙이나 재판부가 필요하다고 인정하는 때에는 구두변론에 의할 수 있다.x
=
헌법재판소법:
①=x.제25조(대표자ㆍ대리인) ③각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
☞사인이 당사자가 되는 탄핵심판,헌법소원에서 변호사 강제주의가 적용, 모든 x
제70조(국선대리인) ①헌법소원심판을 청구하고자 하는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다.②=o.제36조(종국결정) ③심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다.
③=x.제66조(결정의 내용) ①헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 존부 또는 범위에 관하여 판단한다.
②제1항의 경우에 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있고, 헌법재판소가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정취지에 따른 처분을 하여야 한다.
⑤=x.제30조(심리의 방식) ① 탄핵의 심판ㆍ정당해산의 심판 및 권한쟁의의 심판은 구두변론에 의한다.
②위헌법률의 심판과 헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의한다. 다만, 재판부는 필요하다고 인정하는 경우에는 변론을 열어 당사자ㆍ이해관계인 기타 참고인의 진술을 들을 수 있다.
④=x.2000헌사471 전원재판부 사법시험령 제4조 제3항 효력정지 가처분신청
【판시사항】
1. 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판에서 가처분이 허용되는지 여부(적극)
2. 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판의 가처분 요건
3. 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판에서 가처분신청을 인용한 사례
【결정요지】
1. 헌법재판소법은 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 같은 법 제68조 제1항 헌법소원심판절차에서도 가처분의 필요성이 있을 수 있고 또 이를 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로, 가처분이 허용된다.
2. 위 가처분의 요건은 헌법소원심판에서 다투어지는 ‘공권력 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것 등이 된다. 따라서 본안심판이 부적법하거나 이유없음이 명백하지 않는 한, 위와 같은 가처분의 요건을 갖춘 것으로 인정되면, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량하여 후자가 전자보다 큰 경우에, 가처분을 인용할 수 있다.
3. 사법시험령 제4조 제3항이 효력을 유지하면, 신청인들은 곧 실시될 차회 사법시험에 응시할 수 없어 합격기회를 봉쇄당하는 돌이킬 수 없는 손해를 입게 되어 이를 정지시켜야 할 긴급한 필요가 인정되는 반면 효력정지로 인한 불이익은 별다른 것이 없으므로, 이 사건 가처분신청은 허용함이 상당하다.
【문15】헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 청구권자에 관한 설명 중 옳지 아니한 것은? ③
① 기본권의 주체가 될 수 있는 자, 즉 기본권능력이 있는 자만이 헌법소원을 청구할 수 있고, 기본권의 주체가 아닌 자는 헌법소원을 청구할 수 없다.
② 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체로서 헌법소원을 제기할 적격이 있다.
③ 국회의원은 국회 내 의안처리 과정에서 질의권·토론권 및 표결권 등을 침해 받았음을 원인으로 하는 경우 헌법소원을 제기할 적격이 있다.x
④ 법인이 아닌 사단·재단이라고 하더라도 대표자의 정함이 있고 독립된 사회적 조직체로서 활동하는 때에는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 침해당하게 되면 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
⑤ 외국인도 헌법소원을 제기할 수 있는 경우가 있다.
①=o.2010. 5. 27. 2005헌마346 전원재판부 생명윤리 및 안전에 관한 법률 제13조()
헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 헌법소원의 심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 기본권의 주체가 될 수 있는 자만이 헌법소원을 청구할 수 있고, 이때 기본권의 주체가 될 수 있는 ‘자’라 함은 통상 출생 후의 인간을 가리키는 것이다.
②=o.대통령의 선거중립의무 준수요청 등 조치 취소 (2008. 1. 17. 2007헌마700 전원재판부)
심판대상조항이나 공권력 작용이 넓은 의미의 국가 조직영역 내에서 공적 과제를 수행하는 주체의 권한 내지 직무영역을 제약하는 성격이 강한 경우에는 그 기본권 주체성이 부정될 것이지만, 그것이 일반 국민으로서 국가에 대하여 가지는 헌법상의 기본권을 제약하는 성격이 강한 경우에는 기본권 주체성을 인정할 수 있다.
개인의 지위를 겸하는 국가기관이 기본권의 주체로서 헌법소원의 청구적격을 가지는지 여부는, 심판대상조항이 규율하는 기본권의 성격, 국가기관으로서의 직무와 제한되는 기본권 간의 밀접성과 관련성, 직무상 행위와 사적인 행위 간의 구별가능성 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 것이다.
그러므로 대통령도 국민의 한사람으로서 제한적으로나마 기본권의 주체가 될 수 있는바, 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다고 할 수 있다.
③=x.1995. 2. 23. 91헌마231 입법권침해 등에 대한 헌법소원 ()
국회의원의 질의권,토론권 및 표결권 등이 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 " 기본권"에 해당하는지 여부
입법권(立法權)은 헌법 제40조에 의하여 국가기관(國家機關)으로서의 국회(國會)에 속하는 것이고, 국회의원(國會議員)이 국회(國會)내에서 행사하는 질의권(質疑權)ㆍ토론권(討論權) 및 표결권(表決權) 등은 입법권(立法權) 등 공권력(公權力)을 행사하는 국가기관(國家機關)인 국회(國會)의 구성원의 지위에 있는 국회의원(國會議員)에게 부여된 권한(權限)으로서 국회의원(國會議員) 개인에게 헌법이 보장하는 권리 즉 기본권(基本權)으로 인정된 것이라고 할 수는 없다. 따라서 국회(國會)의 구성원인 지위에서 공권력작용(公權力作用)의 주체가 되어 오히려 국민(國民)의 기본권(基本權)을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국회의원(國會議員)이 국회(國會)의 의안처리과정(議案處理過程)에서 위와 같은 권한(權限)을 침해당하였다고 하더라도 이는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 기본권의 침해에는 해당하지 않음으로, 이러한 경우 국회의원은 개인의 권리 구제수단인 헌법소원을 청구할 수 없다.
④=o.1991. 6. 3. 90헌마56 全員裁判部 映畵法 제12조 등에 대한 憲法訴願 ()
⑤=o.1994. 12. 29. 94헌마205전원재판부 불기소처분취소 ()
외국인(外國人)의 고소사실(告訴事實)에 대하여 검사(檢事)가 현저히 정의와 형평에 반하게 수사를 소홀히 하였거나 헌법(憲法)의 해석, 법률(法律)의 적용에 있어서 불기소결정(不起訴決定)에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하며, 또한 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)이 헌법재판소(憲法裁判所)가 관여할 정도의 자의적(恣意的) 처분(處分)이라고 볼 수 없으므로 이로 말미암아 청구인의 헌법(憲法)상 기본권(基本權)이 침해되었다고 할 수 없다.
->외국인도 헌법소원을 제기할 수 있는 경우가 있다.
【문16】개인정보자기결정권에 대한 헌법재판소의 판시내용과 다른 것은? ③
① 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 정보는 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보를 말한다.
② 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다.
③ 졸업생의 성명, 생년월일, 졸업일자 등은 내밀한 사적영역에 속하는 개인정보로서 이를 교육정보시스템에 보유하는 것은 개인정보자기결정권을 침해한다.x
④ 주민등록증발급신청서에 열 손가락 지문날인을 하도록 하는 것은 신원확인기능의 효율적인 수행을 도모하고, 신원확인의 정확성 내지 완벽성을 제고하기 위한 것으로서 개인정보자기결정권을 침해하는 것이 아니다.
⑤ 개인정보자기결정권은 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장된다.
①②④⑤=o,
주민등록법 제17조의8 등 위헌확인 등 (2005. 5. 26. 99헌마513, 2004헌마190(병합) 전원재판부)
지문날인제도가 범죄자 등 특정인만이 아닌 17세 이상 모든 국민의 열 손가락 지문정보를 수집하여 보관하도록 한 것은 신원확인기능의 효율적인 수행을 도모하고, 신원확인의 정확성 내지 완벽성을 제고하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성이 인정되고, 또한 이 사건 지문날인제도가 위와 같은 목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법의 하나가 될 수 있다
③=x.개인정보수집 등 위헌확인 (2005. 7. 21. 2003헌마282ㆍ425(병합) 전원재판부)
"개인정보의 종류 및 성격, 수집목적, 이용형태, 정보처리방식 등에 따라 개인정보자기결정권의 제한이 인격권 또는 사생활의 자유에 미치는 영향이나 침해의 정도는 달라지므로 개인정보자기결정권의 제한이 정당한지 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 요소들과 추구하는 공익의 중요성을 헤아려야 하는바, 피청구인 서울특별시 교육감과 교육인적자원부장관이 졸업증명서 발급업무에 관한 민원인의 편의 도모, 행정효율성의 제고를 위하여 개인의 존엄과 인격권에 심대한 영향을 미칠 수 있는 민감한 정보라고 보기 어려운 성명, 생년월일, 졸업일자 정보만을 NEIS에 보유하고 있는 것은 목적의 달성에 필요한 최소한의 정보만을 보유하는 것이라 할 수 있고, 공공기관의개인정보보호에관한법률에 규정된 개인정보 보호를 위한 법규정들의 적용을 받을 뿐만 아니라 피청구인들이 보유목적을 벗어나 개인정보를 무단 사용하였다는 점을 인정할 만한 자료가 없는 한 NEIS라는 자동화된 전산시스템으로 그 정보를 보유하고 있다는 점만으로 피청구인들의 적법한 보유행위 자체의 정당성마저 부인하기는 어렵다."
【문17】과잉금지의 원칙에 관한 설명 중 가장 옳지 아니한 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 결정례에 의함) ④
① 과잉금지의 원칙은 법치주의와 헌법 제37조 제2항에서 그 근거를 찾을 수 있다.
② 기본권을 제한하는 입법에서 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 방법 또는 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 한다.
③ 목적의 정당성은 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 함을 뜻한다.
④ 방법 또는 수단의 적정성은 입법 목적을 달성하기 위한 방법 또는 수단으로서 유일하게 효과적이고도 적합한 것을 선택하여야 함을 뜻한다.x
⑤ 법익의 균형성은 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교․형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 함을 의미한다.
①②=o
제37조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
(1997.3.27. 95헌가17 전원재판부)公職選擧및選擧不正防止法 제230조 제1항 제3호 등 違憲提請
③⑤=o,④=x,
(1996.4.25. 92헌바47 전원재판부)畜産業協同組合法 제99조 제2항 違憲訴願
국민의 기본권을 제한하는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), 입법권자가 선택한 방법이 설사 적절하다고 하더라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성).
【문18】헌법재판소 또는 대법원이 양심의 자유 침해라고 본 것은? ①
① 사용자가 근로자에게 자신의 잘못을 반성하고 사죄한다는 내용의 시말서 제출을 명령하는 것 o
② 주취운전을 의심한 교통경찰관의 음주측정 요구에 불응하는 행위에 대해 필요적으로 운전면허를 취소하도록 한 것
③ 현역병으로 입영하라는 병무청장의 입영통지서를 받고도 자신의 종교관 또는 세계관에 반한다는 이유로 입영을 하지 않는 것에 대해 형사처벌을 하는 것
④ 사업자단체의 독점규제및공정거래에관한법률 위반행위가 있을 때 공정거래위원회가 당해 사업자단체에 대하여 “법위반사실의 공표”를 명하는 것
⑤ 국회의원 선거운동기간 중 실명을 확인하지 아니하면 인터넷언론사의 공개된 게시판 등에 후보자 등에 대한 지지나 반대 의견을 게시할 수 없도록 한 것
①=o.대법원 2010.1.14. 선고 2009두6605 판결
【판시사항】
취업규칙에 정한 ‘시말서’가 사죄문 또는 반성문의 의미를 가지고 있고 이에 기하여 근로자에게 시말서의 제출을 명한 경우, 업무상 정당한 명령인지 여부(소극)
【판결요지】
취업규칙에서 사용자가 사고나 비위행위 등을 저지른 근로자에게 시말서를 제출하도록 명령할 수 있다고 규정하는 경우, 그 시말서가 단순히 사건의 경위를 보고하는 데 그치지 않고 더 나아가 근로관계에서 발생한 사고 등에 관하여 ‘자신의 잘못을 반성하고 사죄한다는 내용’이 포함된 사죄문 또는 반성문을 의미하는 것이라면, 이는 헌법이 보장하는 내심의 윤리적 판단에 대한 강제로서 양심의 자유를 침해하는 것이므로, 그러한 취업규칙 규정은 헌법에 위배되어 근로기준법 제96조 제1항에 따라 효력이 없고, 그에 근거한 사용자의 시말서 제출명령은 업무상 정당한 명령으로 볼 수 없다.
②=x.(2004. 12. 16. 2003헌바87 전원재판부) 음주측정거부자에 대한 면허취소규정 (도로교통법 제78조 제1항 단서 제8호) 위헌소원 사건
음주운전 여부를 가리기 위하여는 음주의 정도가 백분율(%)로 표시되는 방법의 측정을 할 수밖에 없고(必要的 前置) 만일 이를 거부 내지 회피하는 것을 용인하게 되면 음주운전, 즉 혈중 알콜농도의 수치 0.05% 이상임을 인정할 수 없게 되어 음주운전자는 면허의 취소라는 행정적 제재의 범주에서 원천적으로 벗어나게 된다. 이러한 폐단을 방지하기 위하여 법은 음주측청 거부자에 대한 형사처벌의 법정형을 음주운전자에 대한 그것과 동일하게 규정하고 마찬가지 이유로 음주측정 거부자에 대한 행정제재를 음주운전자에 대한 그것의 상한(운전면허의 취소)과 동일하게 규정하고 있다. 따라서 음주측정은 음주운전을 단속하기 위한 불가피한 전치적(前置的) 조치라고 인정되므로 경찰관의 음주측정요구에 응하는 것은 법률이 운전자에게 부과한 정당한 의무라고 할 것이고 법률이 부과한 이러한 정당한 의무의 불이행에 대하여 이 정도의 제재를 가하는 것은 양심의 자유나 행복추구권 등에 대한 침해가 될 수 없다.
③=x.(2004. 8. 26. 2002헌가1 전원재판부) 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청
④=x.(2002. 1. 31. 2001헌바43 전원재판부) 독점규제및공정거래에관한법률 제27조 위헌소원
⑤=x (2010. 2. 25. 2008헌마324, 2009헌바31(병합) 전원재판부) 공직선거법 제82조의6 제1항 등 위헌확인 등 ☞[문 4]④ 참조]
【문19】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ⑤
① 국무회의는 헌법상 필수기관이므로 이를 폐지하기 위해서는 헌법 개정 절차를 밟아야 한다.
② 대통령이 올림픽경기에서 금메달을 딴 국가대표 선수에게 체육훈장을 수여하기 위해서는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
③ 국무위원이어야 행정각부의 장이 될 수 있다.
④ 국무총리와 관계 국무위원은 대통령의 국법상 행위가 이루어지는 문서에 부서하여야 한다.
⑤ 국무총리와 국무위원은 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 법규명령을 발할 수 있다.x <법규명령->총리령 또는 부령>
①②③④=o,⑤=x
제88조① 국무회의는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의한다.
②국무회의는 대통령·국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성한다.
③대통령은 국무회의의 의장이 되고, 국무총리는 부의장이 된다.
제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
8. 영전수여
제94조 행정각부의 장은 국무위원 중에서 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다.
제82조 대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 군사에 관한 것도 또한 같다.
제95조 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다. <법규명령≠총리령, 부령>
【문20】현행법상 대법원이 단심으로 처리하는 사건이 아닌 것은? ④
① 시․도지사 선거소송, 시․도지사 당선소송
② 법관의 징계처분에 대한 징계처분 취소 청구
③ 해양사고사건에 관한 중앙해양안전심판원의 재결에 대한 소송
④ 공정거래위원회의 처분에 대한 불복의 소 x
⑤ 국회의원 선거소송, 국회의원 당선소송
=
①⑤=o,
공직선거법 제222조(선거소송) ① 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인·정당(후보자를 추천한 정당에 한한다) 또는 후보자는 선거일부터 30일 이내에 당해 선거구선거관리위원회위원장을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다.
②지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 선거의 효력에 관한 제220조의 결정에 불복이 있는 소청인(당선인을 포함한다)은 해당 소청에 대하여 기각 또는 각하 결정이 있는 경우(제220조제1항의 기간 내에 결정하지 아니한 때를 포함한다)에는 해당 선거구선거관리위원회 위원장을, 인용결정이 있는 경우에는 그 인용결정을 한 선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 그 결정서를 받은 날(제220조제1항의 기간 내에 결정하지 아니한 때에는 그 기간이 종료된 날)부터 10일 이내에 비례대표시·도의원선거 및 시·도지사선거에 있어서는 대법원에, 지역구시·도의원선거, 자치구·시·군의원선거 및 자치구·시·군의 장 선거에 있어서는 그 선거구를 관할하는 고등법원에 소를 제기할 수 있다. <개정 2002.3.7, 2010.1.25>
제223조(당선소송) ① 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 당선의 효력에 이의가 있는 정당(후보자를 추천한 정당에 한한다) 또는 후보자는 당선인결정일부터 30일이내에 제52조제1항·제3항 또는 제192조제1항부터 제3항까지의 사유에 해당함을 이유로 하는 때에는 당선인을, 제187조(대통령당선인의 결정·공고·통지)제1항·제2항, 제188조(지역구국회의원당선인의 결정·공고·통지)제1항 내지 제4항, 제189조(비례대표국회의원의석의 배분과 당선인의 결정·공고·통지) 또는 제194조(당선인의 재결정과 비례대표국회의원의석 및 비례대표지방의회의원의석의 재배분)제4항의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 하는 때에는 대통령선거에 있어서는 그 당선인을 결정한 중앙선거관리위원회위원장 또는 국회의장을, 국회의원선거에 있어서는 당해 선거구선거관리위원회위원장을 각각 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다. <개정 2010.3.12>
②지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당선의 효력에 관한 제220조의 결정에 불복이 있는 소청인 또는 당선인인 피소청인(제219조제2항 후단에 따라 선거구선거관리위원회 위원장이 피소청인인 경우에는 당선인을 포함한다)은 해당 소청에 대하여 기각 또는 각하 결정이 있는 경우(제220조제1항의 기간 내에 결정하지 아니한 때를 포함한다)에는 당선인(제219조제2항 후단을 이유로 하는 때에는 관할선거구선거관리위원회 위원장을 말한다)을, 인용결정이 있는 경우에는 그 인용결정을 한 선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 그 결정서를 받은 날(제220조제1항의 기간 내에 결정하지 아니한 때에는 그 기간이 종료된 날)부터 10일 이내에 비례대표시·도의원선거 및 시·도지사선거에 있어서는 대법원에, 지역구시·도의원선거, 자치구·시·군의원선거 및 자치구·시·군의 장 선거에 있어서는 그 선거구를 관할하는 고등법원에 소를 제기할 수 있다. <개정 2002.3.7, 2010.1.25>
②=o.① 피청구인이 징계처분에 대하여 불복하고자 하는 경우에는 징계처분이 있음을 안 날부터 14일이내에 전심절차를 경유하지 아니하고 대법원에 징계처분의 취소를 청구하여야 한다.
②대법원은 제1항의 취소청구사건을 단심으로 재판한다.
③=o.해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 ① 중앙심판원의 재결에 대한 소송은 대법원의 관할에 전속(專屬)한다.
②제1항의 소송은 재결서 정본을 송달받은 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다.
③제2항의 기간은 불변기간(不變期間)으로 한다.
④지방심판원의 재결에 대하여는 소송을 제기할 수 없다.
④=x.독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조(불복의 소의 전속관할) 제54조(소의 제기)의 규정에 의한 불복의 소는 공정거래위원회의 소재지를 관할하는 서울고등법원을 전속관할로 한다.
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