2016헌마626 -국군포로 등에 대하여 억류기간 중 행적이나 공헌에 상응하는 예우를 할 수 있도록 대통령령을 제정하지 않은 행정입법부작위에 대한

입법부작위 위헌확인

2016헌마626 국군포로 등에 대하여 억류기간 중 행적이나 공헌에 상응하는 예우를 할 수 있도록 대통령령을 제정하지 않은 행정입법부작위에 대한 헌법소원

헌법재판소는 2018. 5. 31. ‘국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률’에서 대한민국에 귀환하여 등록한 포로에 대한 보수 기타 대우 및 지원만을 규정하고, 대한민국으로 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 대하여는 이에 관한 입법조치를 하지 않은 입법부작위에 대한 헌법소원심판 청구는 부적법하다고 판단하는 한편, 재판관 6:3의 의견으로, 같은 법 제15조의5 제2항의 위임에 따른 대통령령을 제정하지 아니한 행정입법부작위는 청구인의 명예권을 침해하여 위헌이라고 판단하였다.  [각하, 위헌확인]
이에 대하여, 행정입법부작위에 대한 헌법소원심판 청구도 부적법하다는 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견, 재판관 강일원의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.

□ 사건개요
청구인은 북한에서 1984. 1. 22. 사망한 국군포로의 자녀로, 북한에서 태어나 2005. 12. 19. 탈북하여 2013. 10. 대한민국에 입국한 북한이탈주민이다. 청구인은 억류지에서 사망하여 대한민국으로 생환하지 못한 국군포로에 대한 대우와 지원에 관한 입법조치를 취하지 않은 국회의 입법부작위 및 ‘국군포로의 송환 및 대우에 관한 법률’(이하 ‘국군포로법’이라 한다) 제15조의5 제2항에 따른 대통령령을 제정하지 않은 행정입법부작위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
이 사건 심판대상은 ① ‘국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률’에서 대한민국에 귀환하여 등록한 포로에 대한 보수 기타 대우 및 지원만을 규정하고, 대한민국으로 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 대하여는 이에 관한 입법조치를 하지 않은 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다) 및 ② 피청구인 대통령이 ‘국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률’(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것) 제15조의5 제2항의 위임에 따른 대통령령을 제정하지 아니한 행정입법부작위(이하 ‘이 사건 행정입법부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
[관련조항]
국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것)
제15조의5(국군포로에 대한 예우) ① 국방부장관은 등록포로, 제6조에 따른 등록을 하기 전에 사망한 귀환포로, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에게 억류기간 중의 행적이나 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 수 있다.
② 제1항에 따른 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

□ 결정주문
1. 피청구인이 국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13237호로 개정된 것) 제15조의5 제2항의 위임에 따른 대통령령을 제정하지 아니한 행정입법부작위는 위헌임을 확인한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.

□ 이유의 요지
[이 사건 입법부작위 부분]
○ 청구인은 대한민국으로 귀환하기 전에 사망한 국군포로의 보수 기타 대우와 지원에 관하여는 아무런 입법조치가 이루어지고 있지 않다고 주장한다. 그런데 국군포로법은 제9조 제1항, 제11조 제1항, 제15조 제1항 등을 통하여 등록포로에 대해서는 보수와 위로지원금을 지급하고, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 관해서는 그 억류지출신 포로가족에게 지원금을 지급하도록 하고 있으므로, 청구인의 주장은 결국 등록포로에 대한 보수·지원에 관한 규정이나 억류지출신 포로가족에 대한 지원을 규정하고 있는 규정이 불완전, 불충분한 입법이라는 부진정입법부작위를 다투는 것이다. 이처럼 부진정입법부작위를 다투기 위해서는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 한 헌법소원이 가능함은 별론으로 하고, 입법부작위로서 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없다.
○ 설령 청구인의 취지가 국군포로법 제9조, 제11조, 제15조가 불완전, 불충분하다는 것으로 선해하더라도, 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법하다.
[이 사건 행정입법부작위 부분]
○ 국군포로법 제15조의5 제2항은 같은 조 제1항에 따른 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으므로, 피청구인은 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항을 대통령령으로 제정할 의무가 있다. 국군포로법 제15조의5 제1항이 국방부장관으로 하여금 예우 여부를 재량으로 정할 수 있도록 하고 있으나, 이것은 예우 여부를 재량으로 한다는 의미이지, 대통령령 제정 여부를 재량으로 한다는 의미는 아니다.
○ 이처럼 피청구인에게는 대통령령을 제정할 의무가 있음에도, 그 의무는 상당 기간 동안 불이행되고 있고, 이를 정당화할 이유도 찾아보기 어렵다.
○ 따라서 피청구인이 대통령령을 제정하지 아니한 행위는 청구인의 명예권을 침해한다. 다만, 이러한 행정입법부작위가 청구인의 재산권을 침해하는 것은 아니다.

□ 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 이 사건 행정입법부작위 부분에 대한 반대의견(각하)
○ 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무이나, 이는 행정입법 제정이 법률의 집행에 필수적임에도 이를 이행하지 않는 것이 곧 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 가리키는 것이고, 입법부가 어떤 법률의 시행 여부나 시행시기까지 행정권에게 위임하여 재량권을 부여한 경우에까지 헌법상 행정입법 작위의무가 인정되는 것은 아니다.
○ 국군포로법 제15조의5 제1항은 국방부장관에게 등록포로 등에 대하여 억류기간 중의 행적, 공헌의 정도에 상응하는 예우를 할 것인지 여부 및 시행시기 등에 관한 재량권을 부여한 것으로 보아야 하고, 따라서 피청구인에게도 등록포로 등을 예우조치함에 필요한 절차 등을 규정하기 위한 국군포로법 제15조의5 제2항에 따른 대통령령을 제정할 헌법상 작위의무는 인정되지 않는다.
○ 등록포로 등에 대하여 국군포로법 제15조의5 제1항에 따른 예우를 할 여건이 성숙되고, 필요성이 절실함에도 국방부장관이 이러한 예우조치를 하지 않았다면 이러한 행정부작위 및 이에 관한 행정입법부작위가 위헌일 수 있겠으나, 아직까지 이러한 대통령령이 제정되지 않는 것은 오히려 국방부장관이 국군포로법으로부터 위임받은 재량권 내에서 현재로서는 등록포로 등에게 같은 법 제15조의5 제1항에 따른 예우를 할 필요성이 인정되지 않는다는 판단을 한 것으로 봄이 타당하다.
○ 따라서 피청구인에게 청구인이 주장하는 바와 같은 헌법상 작위의무가 있다고 볼 수 없으므로, 청구인의 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구는 피청구인에게 헌법상 유래되는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력 행사를 대상으로 한 것이어서 부적법하다.
○ 나아가 국군포로법 제15조의5는 등록포로 등에 대한 예우를 할 수 있도록 한 규정일 뿐이므로 이 사건 행정입법부작위가 국군포로의 유족이나 억류지 출신 포로가족의 재산권을 침해하거나 제한한다고 볼 수 없고, 헌법이 보호하는 명예권은 그 기본권 주체가 가지고 있는 인격과 명예가 부당하게 훼손되는 것의 배제를 청구할 권리이지, 국가가 기본권 주체에게 최대한의 사회적 평가를 부여하도록 국가에게 요청할 권리라고 볼 수는 없으므로(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마757). 대통령령을 제정하지 않음으로써 국군포로나 그 유족인 청구인의 사회적 평가가 더욱 높아질 기회를 부여하지 않고 있다는 이유만으로 청구인의 명예권이 침해되거나 제한된다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구는 청구인의 재산권이나 명예권을 침해할 가능성도 인정되지 않으므로, 이런 점에서도 부적법하다.

□ 재판관 강일원의 반대의견에 대한 보충의견
○ 국군포로법 제15조의5 제2항에서 ‘예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 한 것은, 법령에 근거 없이 할 수 없는 특별한 예우를 하고자 할 경우 대통령령에 그 근거를 두고 시행할 수 있도록 한 것으로 보아야 한다.
○ 국방부장관이 국군포로법 제15조의5 제1항에 따라 국군포로 등을 예우할 것인지 여부는 국방부장관의 재량에 달려 있다. 마찬가지로 같은 조 제2항에 따른 대통령령의 제정 의무도 대통령의 재량에 달려있다.
○ 국군포로법 제15조의5 제2항을 합헌적으로 해석하면 대통령령의 재량에 따라 등록포로 등을 예우하기 위한 행정입법을 할 수 있도록 위임한 규정으로 볼 수밖에 없다. 국군포로법 제15조의5 제2항을 의무규정이라고 보는 것은 국군포로법 및 관련 법령의 전체 체제와도 맞지 않는다.
○ 이러한 점에서도 피청구인에게 국군포로법 제15조의5 제2항에 따른 대통령령을 제정할 행정입법의무가 발생하였다고 볼 수 없다.

□ 결정의 의의
○ 이 사건 결정은 국군포로법 제15조의5 제1항이 국방부장관으로 하여금 등록포로 등의 억류기간 중 행적이나 공헌에 상응하는 예우를 할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 제2항이 이에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있음에도 불구하고 피청구인이 대통령령에 이를 규정하지 아니한 것이 위헌임을 확인한 것이다.