2016헌마344 -디엔에이감식시료채취 영장 발부 절차 사건

디엔에이감식시료채취 영장 발부 위헌확인 등
2016헌마344 -디엔에이감식시료채취 영장 발부 절차 사건

헌법재판소는 2018년 8월 30일 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 채취대상자가 자신의 의견을 진술하거나 영장발부에 대하여 불복하는 등의 절차를 두지 아니한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 제8조는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해한다는 이유로 헌법불합치 결정을 선고하고,  2019. 12. 31.까지 잠정 적용을 명하였다. 다만 이 결정에 대하여는 재판관 3인의 반대의견이 있다. [헌법불합치, 잠정 적용]

□ 사건개요
○ 2016헌마344 사건의 청구인들은 주식회사 ○○○○(이하 ‘□□□’라 한다)의 직원으로서 전국민주노동조합총연맹 금속노조 경북본부 구미지구 산하의 □□□노동조합 조합원들이다.
청구인들은 2010. 10. 30.경 직장폐쇄로 출입금지된 □□□ 공장을 점거함으로써 타인의 건조물에 침입하였다는 등의 범죄사실로 2011. 2. 11. 기소되었고(대구지방법원 김천지원 2011고단135), 위 사건의 항소심에서 청구인들에 대하여 유죄판결이 선고되었다.
검사는 위 유죄판결 확정 이후에 법원으로부터 발부받은 디엔에이감식시료채취영장에 따라 청구인들의 디엔에이감식시료를 채취하였다.
청구인들은 2016. 4. 25. 디엔에이감식시료채취영장의 발부 절차에 관하여 규정하고 있는 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조 등에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 2017헌마630 사건의 청구인들은 민주노점상전국연합의 임원들이다. 청구인들은 2013. 8.경 서울 금천구 가산동 소재 ◇◇◇아울렛 매장 부근에 노점 추가 설치를 요구하는 과정에서 매장 직원들의 제지에도 불구하고 수십명의 민주노점상전국연합 회원들과 함께 다중의 위력으로 ◇◇◇아울렛 매장 안에 침입하였다[폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)]는 등의 범죄사실로 2014. 8. 13. 기소되었고(서울남부지방법원 2014고단2934), 2015. 10. 28. 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)의 점을 포함한 범죄사실에 대하여 유죄판결이 선고되었다.
검사는 위 유죄판결 확정 이후에 법원으로부터 발부받은 디엔에이감식시료채취영장에 따라 청구인들의 디엔에이감식시료를 채취하였다.
청구인들은 2017. 6. 5. 디엔에이감식시료채취영장의 발부 절차에 관하여 규정하고 있는 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조 등에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신들의 입장을 밝히거나 이에 대하여 불복하는 등의 절차를 두지 아니한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조(이하 ‘이 사건 영장절차 조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’을 ‘디엔에이법’이라 한다). 이 사건은 이 사건 영장절차 조항 이외에도 ① 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(2016헌마344), ② 2016헌마344 사건의 청구인들에 대한 대구지방법원 김천지원 판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부(2016헌마344), ③ 구 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호의2 중 ‘다중의 위력을 보여 범한 형법 제320조의 주거침입죄와 경합된 죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람’에 관한 부분(2017헌마630), ④ 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제13조 제3항 중 ‘수형인등’에 관한 부분(2016헌마344, 2017헌마630)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부를 심판대상으로 하고 있는데, 위 ①항 내지 ④항의 심판대상은 헌재 선례가 있거나 보도자료를 배포할 필요성이 없는 쟁점에 관한 것이므로, 이 사건 영장절차 조항에 대해서만 보도자료를 배포한다.

[심판대상조항]
디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것)
제8조(디엔에이감식시료채취영장) ① 검사는 관할 지방법원 판사(군판사를 포함한다. 이하 같다)에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 제5조 또는 제6조에 따른 디엔에이감식시료의 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다.
② 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 제6조에 따른 디엔에이감식시료의 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다.
③ 제1항과 제2항의 채취대상자가 동의하는 경우에는 영장 없이 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다. 이 경우 미리 채취대상자에게 채취를 거부할 수 있음을 고지하고 서면으로 동의를 받아야 한다.
④ 제1항 및 제2항에 따라 디엔에이감식시료를 채취하기 위한 영장(이하 “디엔에이감식시료채취영장”이라 한다)을 청구할 때에는 채취대상자의 성명, 주소, 청구이유, 채취할 시료의 종류 및 방법, 채취할 장소 등을 기재한 청구서를 제출하여야 하며, 청구이유에 대한 소명자료를 첨부하여야 한다.
⑤ 디엔에이감식시료채취영장에는 대상자의 성명, 주소, 채취할 시료의 종류 및 방법, 채취할 장소, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지를 적고 지방법원판사가 서명날인하여야 한다.
⑥ 디엔에이감식시료채취영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다. 다만, 수용기관에 수용되어 있는 사람에 대한 디엔에이감식시료채취영장은 검사의 지휘에 의하여 수용기관 소속 공무원이 행할 수 있다.
⑦ 검사는 필요에 따라 관할구역 밖에서 디엔에이감식시료채취영장의 집행을 직접 지휘하거나 해당 관할구역의 검사에게 집행지휘를 촉탁할 수 있다.
⑧ 디엔에이감식시료를 채취할 때에는 채취대상자에게 미리 디엔에이감식시료의 채취 이유, 채취할 시료의 종류 및 방법을 고지하여야 한다.
⑨ 디엔에이감식시료채취영장에 의한 디엔에이감식시료의 채취에 관하여는 「형사소송법」제116조, 제118조, 제124조부터 제126조까지 및 제131조를 준용한다.

□ 결정주문
1. 2016헌마344 사건 청구인들의 대구지방법원 김천지원 판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부에 대한 심판청구를 모두 각하한다.
2. ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조는 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
3. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

□ 이유의 요지
이 사건 영장절차 조항의 재판청구권 침해 여부(적극)
○ 이 사건 영장절차 조항은 신체의 자유를 제한하는 디엔에이감식시료 채취 과정에서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하도록 함으로써 법관의 사법적 통제가 가능하도록 한 것이므로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.
○ 이 사건 영장절차 조항에 의한 디엔에이감식시료채취영장 청구 시에는 판사가 채취대상자의 의견을 직접 청취하거나 적어도 서면으로 채취대상자의 의견을 확인하는 절차가 명문화되어 있지 않다. 채취대상자가 검사에게 영장 발부에 관한 자신의 의견을 밝히고 소명자료를 제출한다고 하더라도 위와 같은 절차가 마련되어 있지 않은 이상, 판사가 채취대상자의 의견이나 소명자료를 확인·고려하여 영장 발부 여부를 결정하는 것이 절차적으로 담보되어 있다고 볼 수없다.
디엔에이감식시료채취영장이 발부된 경우에는 이 사건 영장절차 조항은 물론 디엔에이법상 그에 대하여 불복할 수 있는 규정이 마련되어 있지 않아 디엔에이감식시료채취영장의 집행에 의하여 디엔에이감식시료가 채취되어 데이터베이스에 디엔에이신원확인정보가 수록되는 것을 감수할 수밖에 없고, 나아가 이러한 경우 어떠한 절차를 거쳐 그 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있는지도 불분명하다. 이에 따라 디엔에이감식시료채취영장이 집행되어 디엔에이감식시료를 채취당한 대상자는 특별한 사정이 없는 한 사망시까지 자신의 디엔에이신원확인정보가 데이터베이스에 수록되어 범죄수사 내지 예방의 용도로 이용되는 것을 수인할 수밖에 없는 상태에 놓이게 된다.
디엔에이감식시료채취영장에 따른 디엔에이감식시료 채취 및 등록 과정에서 채취대상자는 신체의 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 제한받게 된다. 그럼에도 불구하고 이 사건 영장절차 조항이 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신의 의견을 진술할 기회를 절차적으로 보장하고 있지 않을 뿐만 아니라, 발부 후 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 구제절차를 마련하고 있지 않음으로써, 채취대상자의 재판청구권은 형해화되고 채취대상자는 범죄수사 내지 예방의 객체로만 취급받게 된다.
이상의 사정들을 종합하면, 이 사건 영장절차 조항은 채취대상자인 청구인들의 재판청구권을 과도하게 제한하므로, 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
○ 이 사건 영장절차 조항에 따라 발부된 영장에 의하여 디엔에이신원확인정보를 확보할 수 있고, 이로써 장래 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하는 공익적 측면이 있으나, 이 사건 영장절차 조항의 불완전·불충분한 입법으로 인하여 채취대상자의 재판청구권이 형해화되고 채취대상자가 범죄수사 및 범죄예방의 객체로만 취급받게 된다는 점에서, 양자 사이에 법익의 균형성이 인정된다고 볼 수도 없다.
○ 따라서 이 사건 영장절차 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해한다.

□ 헌법불합치결정 및 계속적용명령
○ 이 사건 영장절차 조항의 위헌성은 앞서 본 바와 같은 입법상 불비에 있다. 그런데 입법자가 이러한 입법상 불비를 개선함에 있어서, 채취대상자의 의견 진술절차와 영장 발부에 대한 불복절차를 구체적으로 어떠한 내용과 방법으로 마련할 것인지, 나아가 채취행위에 대한 위법성 확인 청구절차까지 마련할 것인지 등에 관하여는 이를 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.
그리고 위와 같은 입법상의 불비는 개선입법을 함으로써 제거될 수 있음에도, 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 디엔에이감식시료 채취를 허용할 법률적 근거가 사라져 심각한 법적 공백 상태가 발생하게 된다.
그러므로 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 한다.

□ 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 반대의견
○ 청구인들은 디엔에이법 제5조에 규정된 범죄 또는 이와 경합된 범죄로 형을 선고받아 확정된 사람들이므로, 이 사건 영장절차 조항 중 청구인들과 관련된 부분(이하 ‘영장절차조항’이라 한다)을 심판대상으로 하여 판단한다.
○ 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하므로, 재판청구권 침해 여부는 헌법 제37조 제2항에 따라 비례원칙에 의한 심사를 한다고 하더라도 완화된 심사를 할 수 있다(헌재 2001. 2. 22. 2001헌가1 참조). 한편, 영장절차조항을 심사함에 있어서는 채취대상자인 청구인들이 유죄확정 판결을 받은 사람이라는 점이 고려되어야 한다.
○ 청구인들과 같이 유죄확정판결을 받은 사람에 대하여 디엔에이감식시료를 채취하는 것은 형사처벌에 추가하여 법적 제재를 부과하는 의미를 가진다. 이러한 법적 제재는 비례원칙에 위배되지 않는 한 법원의 별도 판단이 없이 직접 법률로서 이루어질 수 있다. 그리고 그 법적 제재에 대한 침해의 최소성 판단에는, 그 제재로 인해 제한되는 법익의 성질 및 정도, 법적 제재에 의하여 제고될 가치 및 국가작용의 효율성, 법적 제재의 요건과 절차, 그 절차에 소요되는 비용 및 불복의 기회, 대상범죄의 종류 및 법적 제재와의 관련성, 형벌의 종류와 양형, 국민의 법 감정 등 다양한 요소를 형량하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마709 보충의견 참조).
○ 영장절차조항은 디엔에이감식시료를 채취하기 위하여 먼저 채취대상자에게 채취를 거부할 수 있음을 고지하여 서면으로 동의를 받아야 하고, 동의를 받지 못한 경우 법관으로부터 영장을 발부받아 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 하고 있다.
검사는 영장을 청구함에 있어 청구이유 등이 기재된 청구서 및 소명자료를 제출하여야 하고, 법원은 이를 검토하여 채취대상자가 법률이 정한 죄로 유죄확정판결을 받았는지, 형벌의 내용이 지극히 경미하여 영장을 발부하는 것이 비례원칙에 위반되는지, 그 대상자의 동의가 있었는지 등을 확인하여 영장을 발부하게 된다. 이러한 점들에 비추어보면, 채취대상자가 영장 발부 과정에 참여하여 자신의 의견을 진술할 수 있는 절차가 봉쇄되어 있다고 볼 수 없다.
○ 다수의견은 구속영장 청구 절차와 달리, 영장절차조항에는 채취대상자가 자신의 의견을 진술할 기회가 절차적으로 보장되지 않고 있다고 한다.
그러나 구속영장 청구는 아직 형이 확정되지 아니하여 무죄추정을 받는 피의자에 대한 것으로서 그 대상자에게 직접적인 물리적 강제력을 행사하여 무죄추정을 받는 피의자에 대한 것이므로, 형이 확정된 사람으로부터 단지 디엔에이감식시료를 채취하는 데 불과하여 기본권 제한의 정도가 중하다고 보기 어려운 디엔에이감식시료채취 영장 청구에서 엄격한 절차적 권리가 보장되어야 하는 것은 아니다.
○ 디엔에이법은 디엔에이감식시료의 채취에 관하여 여러 가지 절차를 둠으로써 디엔에이감식시료 채취에서 발생하는 신체의 자유를 제한을 최소화하고 있고, 또한 채취된 디엔에이감식시료의 폐기와 그 정보의 관리에 관해서도 엄격하게 규율함으로써, 개인정보자기결정권의 제한 가능성 또한 최소화하고 있다.
○ 이러한 사정을 종합하면, 영장절차조항에 채취대상자가 자신의 의견을 밝히고 소명자료를 제출하도록 하는 내용이 규정되어 있지 않고, 또 법원의 영장에 대하여 불복할 수 있는 절차가 규정되어 있지 않다고 하더라도, 과잉금지원칙에 위반된다고 단정할 것은 아니다. 영장절차조항은 청구인들의 재판청구권을 침해하지 않는다.

□ 결정의 의의
○ 이 결정을 통하여 헌법재판소는, 이 사건 영장절차 조항에서 디엔에이감식시료 채취대상자에게 자신의 의견을 진술할 수 있는 절차를 주지 아니하고, 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 등의 구제절차를 마련하지 아니한 것은 그 대상자의 재판청구권을 침해한다고 판시함으로써, 유죄판결이 확정된 자 등을 대상으로 디엔에이감식시료를 채취하는 경우라 하더라도 그 형사절차와는 별도로 디엔에이감식시료채취영장 발부 절차에서의 재판청구권은 보장되어야 한다는 점을 분명히 하였다.