대법원 2011. 8. 25. 선고 중요판결 요지

대법원 2011. 8. 25. 선고 중요판결 요지

민    사

2010다44002  계약상대자구성원으로서의지위확인  (차)  파기환송
◇공동수급체의 구성원 지위가 회사의 분할합병으로 인한 포괄승계의 대상인지 여부(소극)◇
상법 제530조의10은 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서 또는 분할합병계약서가 정하는 바에 따라서 승계한다고 규정하고 있다. 즉, 회사의 분할합병이 있는 경우에는 분할합병계약서에 정한 바에 따라 피분할회사의 권리의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 분할합병으로 인하여 존속하는 회사에게 포괄승계된다. 
한편, 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가진다 할 것이고, 공동수급체의 구성원 사이에서 구성원 지위를 제3자에게 양도할 수 있기로 약정하지 아니한 이상, 공동수급체의 구성원 지위는 상속이 되지 않고 다른 구성원들의 동의가 없으면 이전이 허용되지 않는 귀속상의 일신전속적인 권리의무에 해당하므로 공동수급체의 구성원 지위는 원칙적으로 회사의 분할합병으로 인한 포괄승계의 대상이 되지 아니한다고 봄이 상당하다.  

2011다24814  약정금   (사)   파기환송
◇복수의 자동채권에 기한 상계항변의 경우 법원이 어느 자동채권에 대하여 상계의 기판력이 미치는지 밝혀야 하는지 여부(적극)◇
상계를 주장하면 그것이 받아들여지든 아니든 상계하자고 대항한 액수에 대하여 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 제2항). 따라서 여러 개의 자동채권이 있는 경우에 법원으로서는 그 중 어느 자동채권에 대하여 어느 범위에서 상계의 기판력이 미치는지 판결이유 자체로 당사자가 분명하게 알 수 있을 정도까지는 밝혀 주어야 한다. 그러므로 상계항변이 이유 있는 경우에는, 상계에 의하여 소멸되는 채권의 금액을 일일이 계산할 것까지는 없다고 하더라도, 최소한 상계충당이 지정충당에 의하게 되는지 법정충당에 의하게 되는지 여부를 밝히고, 지정충당이 되는 경우라면 어느 자동채권이 우선 충당되는지를 특정하여야 할 것이며, 자동채권으로 이자나 지연손해금채권이 함께 주장되는 경우에는 그 기산일이나 이율 등도 구체적으로 특정해 주어야 할 것이다
☞ 복수의 자동채권에 기한 상계임에도 상계로 소멸될 자동채권에 관한 아무런 특정 없이 상계항변을 인용한 원심판결을 파기환송한 사례

2011다25145  공사대금  (차)  상고기각
◇제1심에서 채무자 회사를 상대로 공사대금의 지급을 구하는 소를 제기하여 가집행선고부 승소판결을 받았고, 위 가집행 선고부 판결에 기하여 판결원리금을 지급받았다가, 항소심에 이르러 채무자의 회생절차개시로 인해 당초의 소를 회생채권확정의 소로 변경한 경우 제1심 판결의 가집행선고부 판결에 기하여 지급받은 가지급금을 반환하여야 하는지 여부(적극)◇
가지급물 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 별도의 소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하고 본안의 심리 절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓은 제도로서 그 성질은 본안판결의 취소․변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다. 
한편, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제131조는 회생채권에 관하여는 회생절차가 개시된 후에는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 회생계획에 규정된 바에 따르지 아니하고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 있다.
위와 같은 법리 및 규정에 비추어 볼 때, 제1심에서 채무자를 상대로 금원지급을 구하는 이행청구의 소를 제기하여 가집행선고부 승소판결을 받고 그에 기하여 판결원리금을 지급받았다가, 항소심에 이르러 채무자에 대한 회생절차개시로 인해 당초의 소가 회생채권확정의 소로 교환적으로 변경되어 취하된 것으로 되는 경우에는 항소심 절차에서 가지급물의 반환을 구할 수 있다고 보아야 하고, 그것을 별소의 형식으로 청구하여 반환받아야만 된다고 볼 것은 아니다. 한편, 회생채권자가 소 변경 전의 이행청구에 대한 가집행선고부 제1심판결에 기하여 지급받은 금원 중 그 후 교환적으로 변경된 회생채권확정의 소에서 확정받은 채권액 부분이 있다 하더라도 그 부분을 가지급물 반환 대상에서 제외할 것은 아니다. 

2011다43778  위약금  (라) 상고기각
◇계약 당시 예견할 수 있었던 장애사유의 불고지와 채무불이행에 대한 귀책사유◇
계약당사자 일방이 자신이 부담하는 계약상 채무를 이행하는 데 장애가 될 수 있는 사유를 계약을 체결할 당시에 알았거나 예견할 수 있었음에도 이를 상대방에게 고지하지 아니한 경우에는, 비록 그 사유로 말미암아 후에 채무불이행이 되는 것 자체에 대하여는 그에게 어떠한 잘못이 없다고 하더라도, 상대방이 그 장애사유를 인식하고 이에 관한 위험을 인수하여 계약을 체결하였다거나 채무불이행이 상대방의 책임 있는 사유로 인한 것으로 평가되어야 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 채무가 불이행된 것에 대하여 귀책사유가 없다고 할 수 없다. 그것이 계약의 원만한 실현과 관련하여 각각의 당사자가 부담하여야 할 위험을 적절하게 분배한다는 계약법의 기본적 요구에 부합한다.  
☞ 아파트건설업자가 아파트의 사전분양 공고 및 분양계약 체결 당시 장차 아파트 부지에 대한 문화재발굴조사가 진행되어 유적지 발견에 따른 현지 보존결정이 내려짐으로써 아파트건설사업이 불가능하게 되거나 그 추진․실행에 현저한 지장을 가져올 가능성이 있음을 충분히 알았다고 볼 수 있는 반면, 분양 공고문이나 및 분양계약서에 문화재 조사결과에 따라 사업계획 자체의 폐지나 그 부지가 변경될 수 있는 가능성에 관하여는 구체적인 언급이 없었던 사안에서, 아파트건설업자에게 분양계약에 따른 아파트 공급의무를 이행할 수 없게 된 데 대한 귀책사유가 있다고 본 사례

형  사 

2008도10960  일반교통방해 등   (사)   파기환송
◇1. 집시법의 야간옥외집회 금지규정에 대한 헌법불합치결정의 효력 범위 2. 집회 및 시위와 그로 인하여 성립하는 일반교통방해의 죄수 관계(=상상적 경합)◇
1. 원심판결 선고 후 헌법재판소는, “집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”는 주문의 헌법불합치결정을 선고하였고(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 결정), 국회는 2010. 6. 30.까지 헌법불합치 결정된 집시법의 위 조항들을 개정하지 아니하였다. 그리고 집시법 제23조는 위 헌법불합치결정의 핵심인 집시법 제10조 본문의 옥외집회 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 야간옥외집회를 주최한 자(제1호)인지 단순 참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법불합치결정은 비록 집시법 제23조 중 제1호에 규정된 주최자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조 본문의 옥외집회 부분에 대하여 헌법불합치를 선언한 것이므로, 야간옥외집회금지 위반으로 기소된 단순참가자에 대하여도 위 헌법불합치결정의 효력이 미친다고 보아야 할 것이다.
2. 집회 및 시위와 그로 인하여 성립하는 일반교통방해는 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당하다.

2009도2800  자동차관리법위반 (바)  파기환송
◇호텔 종업원이 호텔 주차장에 주차된 자동차 등록번호판을 간판 등으로 가린 경우 자동차관리법위반죄가 성립하지 않는다고 본 사례◇
자동차관리법 제10조 제5항은 ‘누구든지 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하여서는 아니 되며, 그러한 자동차를 운행하여서도 아니 된다.’고 규정하고 있고 같은 법 제82조는 고의로 위 제10조 제5항을 위반한 경우에는 100만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정은 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하는 모든 행위에 대하여 무차별적으로 적용된다고 할 수는 없고, 자동차관리법이 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하고 있는 점 등에 비추어 그 행위가 이루어진 의도, 목적, 내용 및 장소 등을 종합적으로 고려하여 자동차관리법 위반 여부를 판단해야 할 것이다. 특히 자동차 등록번호판을 가리는 등의 행위가 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전 확보, 교통․범죄단속과는 무관하게 사적인 장소에서 이를 저해하거나 회피할 의도 없이 행해진 경우에는 위 각 규정에 따른 처벌 대상이라고 할 수 없다.
☞ 피고인이 호텔의 종업원으로서 호텔 주차장에 주차된 자동차의 번호판을 가리는 행위를 하였다고 하여도 이는 호텔을 이용하는 사람들의 요청에 따라 그들의 사생활 보호 등을 목적으로 한 행위이고, 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전, 교통․범죄단속과는 별다른 관련이 없으므로 자동차관리법 제10조 제5항 및 제82조를 적용하여 처벌할 수는 없다고 보아 유죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례

2009도9112  간통 등   (사)   파기환송
◇간통 사건의 상소심에서 제1심의 공소기각판결이 법률에 위반됨을 이유로 이를 파기하고 사건을 제1심법원에 환송한 경우, 환송 후 제1심판결의 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되었다면 법원이 취할 조치(=공소기각판결)◇
형사소송법 제232조 제1항은 고소를 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있도록 규정함으로써 친고죄에서 고소취소의 시한을 한정하고 있다. 그런데 상소심에서 형사소송법 제366조 또는 제393조 등에 의하여 제1심의 공소기각판결이 법률에 위반됨을 이유로 이를 파기하고 사건을 제1심법원에 환송함에 따라 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 그 효력을 상실하였으므로, 환송 후의 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당한다. 뿐만 아니라 특히 간통죄의 고소는 제1심판결 선고 후 이혼소송이 취하된 경우 또는 피고인과 고소인이 다시 혼인한 경우에도 소급적으로 효력을 상실하게 되는 점까지 감안하면, 환송 후 제1심판결 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 할 것이다.

특    별

2009두23082  등록세등부과처분취소   (다)   파기환송
◇대체취득 부동산에 대한 취득세 비과세 규정을 적용함에 있어서 해당지역이 지정지역으로 지정되어 있으면 대체취득하는 대상부동산의 종류에 관계없이 비과세대상에서 제외되는 것으로 해석하여야 하는지 여부(소극)◇
구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1항 본문은 ‘관계 법령의 규정에 의하여 토지 등을 수용할 수 있는 사업인정을 받은 자에게 부동산 등이 매수 또는 수용되거나 철거된 자가 계약일 또는 당해 사업인정고시일 이후에 대체취득할 부동산 등의 계약을 체결하거나 건축허가를 받고 그 보상금을 마지막으로 받은 날부터 1년 이내에 이에 대체할 다음 각 호의 구분에 따른 지역에서 부동산 등을 취득한 때에는 그 취득에 대한 취득세를 부과하지 아니한다’고 규정하면서, 그 제1호 (다)목에서 농지 외의 부동산 등에 관하여 “매수ㆍ수용ㆍ철거된 부동산 등이 소재하는 특별시ㆍ광역시ㆍ도와 연접한 특별시ㆍ광역시ㆍ도 내의 지역. 다만 소득세법 제104조의2 제1항의 규정에 따른 지정지역은 제외한다.”고 규정하고 있고(위 단서 조항을 이하 ‘이 사건 단서 조항’이라 한다), 구 지방세법 제127조의2 제2항은 “제109조의 규정에 의하여 취득세가 비과세되는 부동산 등의 등기ㆍ등록에 대하여는 등록세를 부과하지 아니한다.”고 규정하고 있다.
그리고 구 소득세법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조의2 제1항은 “재정경제부장관은 당해 지역의 부동산가격상승률이 전국소비자물가상승률보다 높은 지역으로서 전국부동산가격상승률 등을 감안하여 당해 지역의 부동산가격이 급등하였거나 급등할 우려가 있는 경우에 대통령령이 정하는 기준 및 방법에 따라 지정지역으로 지정할 수 있다.”고 규정하고, 그 위임에 의한 구 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제168조의3 제1항 전문은 구 소득세법 제104조의2 제1항 소정의 지정지역에 관하여 ‘주택매매가격상승률과 지가상승률이 각 일정수준 이상인 지역으로서 재정경제부장관이 지정하는 지역을 말한다’고 규정하고 있으며, 그에 따라 재정경제부장관은 지정지역을 주택에 관한 지정지역과 주택 외의 부동산에 관한 지정지역으로 구분하여 지정하고 있다.
주택에 관한 지정지역은 그 지역에 소재하는 주택에 관해서만 지정지역으로서의 법적 효력을 지니며 그 외의 부동산에 관하여는 그와 같은 법적 효력이 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 지방세법에서 인용하고 있는 지정지역에 관하여도 그대로 적용된다고 할 것이므로 주택에 관한 지정지역에서 주택 외의 부동산을 대체취득하는 경우는 이 사건 단서 조항에 해당하지 않는다고 해석함이 타당하다.

2009두10901  부가가치세부과처분취소   (가)   파기환송
◇보세구역 내의 사업자가 보세구역 이외의 국내에 재화를 공급하면서 수입세금계산서상의 공급가액을 공제하지 아니한 채 세금계산서를 발행한 후 그 공급가액을 매출처별계산서합계표에 기재한 것이 구 부가가치세법 제22조 제3항 소정의 ‘매출처별세금계산서합계표의 기재사항 중 공급가액이 사실과 다르게 기재된 경우’에 해당하는지 여부(적극)◇
구 부가가치세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것) 제48조 제8항의 내용과 취지 및 관련 규정의 체계 등에 비추어 보면, 사업자가 보세구역 내에서 보세구역 이외의 국내에 재화를 공급하고 그 공급을 받은 자가 이를 수입함으로써 세관장이 부가가치세를 징수한 경우 사업자는 당해 재화의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준으로 되는 공급가액, 즉 원래의 공급가액에서 당해 재화의 수입에 대한 부가가치세의 과세표준에 해당하는 금액을 공제한 금액을 매출처별세금계산서합계표의 공급가액으로 기재하여야 한다. 따라서 사업자가 이와 달리 당해 재화의 수입에 대한 부가가치세의 과세표준에 해당하는 금액을 공제하지 아니한 금액을 매출처별세금계산서합계표의 공급가액으로 기재하였다면, 이는 사업자가 그 거래 부분에 대하여 부가가치세 납세의무를 부담하는지 여부와 상관없이 구 부가가치세법(2003. 12. 30. 법률 제7007호로 개정되기 전의 것) 제22조 제3항 소정의 ‘매출처별세금계산서합계표의 기재사항 중 공급가액이 사실과 다르게 기재된 경우’에 해당한다고 할 것이다.

2010두4131  주거이전비   (차)  파기환송
◇소유자 또는 세입자가 아닌 가구원이 사업시행자를 상대로 직접 주거이전비의 지급을 구할 수 있는지 여부(소극) ◇
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제78조는 ‘주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거이전에 필요한 비용과 가재도구등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다(제5항). 제5항의 규정에 의한 보상에 대하여는 건설교통부령이 정하는 기준에 의한다(제7항).’라고 규정하고 있고, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2007. 4. 12. 건설교통부령 제126호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구시행규칙’이라 한다) 제54조는 ‘공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 소유자에 대하여는 당해 건축물에 대한 보상을 하는 때에 가구원수에 따라 2월분의 주거이전비를 보상하여야 한다(제1항). 공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 주거용 건축물의 세입자로서 사업인정고시일등 당시 또는 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 당시 당해 공익사업시행지구안에서 3월 이상 거주한 자에 대하여는 가구원수에 따라 3월분의 주거이전비를 보상하여야 한다(제2항). 제1항 및 제2항의 규정에 의한 주거이전비는 통계법 제3조 제4호의 규정에 의한 통계작성기관이 조사․발표하는 도시가계조사통계의 근로자가구의 가구원수별 월평균 가계지출비를 기준으로 산정한다(제3항).’라고 규정하고 있다.
위와 같은 각 규정의 내용과 형식 및 주거이전비의 구체적 산정방식 등에 비추어 보면, 구법과 그 위임에 따라 제정된 구시행규칙 소정의 주거이전비는 가구원수에 따라 소유자 또는 세입자에게 지급되는 것으로서 소유자와 세입자가 그 지급청구권을 가지는 것으로 보아야 하고, 따라서 소유자 또는 세입자가 아닌 가구원은 사업시행자를 상대로 직접 주거이전비의 지급을 구할 수 없다고 보아야 할 것이다.

2010두26506  의사면허자격정지처분취소   (다)   상고기각
◇1. 의약품 제조업자가 허가를 받거나 신고하여 시판중인 의약품의 안정성․유효성에 관한 사항과 적정한 사용을 위해 필요한 정보를 수집하기 위한 일련의 조치를 총칭하는 이른바 ‘시판 후 조사(PMS)’를 하는 것이 금지되는지 여부(소극) 2. 병원 소속 의사가 제약회사와 사이에 의약품의 시판 후 조사(PMS)에 관한 연구용역계약을 체결하고 연구용역비 명목으로 금품을 받은 것이 구 의료법시행령 제21조 제1항 제5호의 ‘직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수한 행위’에 해당하는지 여부에 관한 판단기준◇
1. 약사(藥事)에 관한 사항을 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 구 약사법(2007. 1. 3. 법률 제8201호로 전부개정되기 전의 것)상 시판중인 의약품의 안정성에 관한 의약품 제조업자(수입자를 포함한다. 이하 같다)의 자발적 감시활동이나 관리활동을 금지하는 규정이 없는 점, 구 약사법 시행규칙(2008. 1. 15. 보건복지부령 제434호로 전부개정되기 전의 것) 제28조 제3항 제1호는 ‘시판 중인 의약품 등의 허가사항에 대한 임상적 효과관찰 및 이상반응의 조사를 위하여 실시하는 시험’을 식품의약품안전청장의 승인대상에서 제외하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 의약품 제조업자가 허가를 받거나 신고하여 시판중인 의약품의 안정성․유효성에 관한 사항과 적정한 사용을 위해 필요한 정보를 수집하기 위한 일련의 조치를 총칭하는 이른바 ‘시판 후 조사(Post Marketing Surveillance)‘가 금지되는 것은 아니라고 할 것이다.
2. 시판 후 조사 및 그에 따른 대가의 수령이 공무원의 지위에서 그 직무와 관련하여 이루어진 것이라거나 실질적으로 의료인의 직무와 관련하여 특정 의약품의 채택이나 계속적인 처방에 대한 대가로서의 성격이 포함되어 있는 것으로 평가할 수 있는 등의 경우에는 구 의료법 시행령 제21조 제1항 제5호의 ‘직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수한 행위’에 해당하여 면허자격의 정지 대상이 될 수 있다고 할 것이다[2010. 5. 27. 법률 제10325호 개정되어 시행 중인 현행 의료법은 의료인이 의약품 채택 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익을 받는 것을 금지하면서(제23조의2) 이를 위반할 경우 2년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는데(제88조의2), 여기에 해당하는 경우에도 마찬가지이다].

2011두3371  지적공부등록사항정정반려처분취소   (다)   상고기각
◇1. 토지소유자의 지적공부 등록사항 정정신청권을 대위하여 한 토지면적등록 정정신청을 반려한 것이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극) 2. 위와 같은 토지면적등록 정정신청에 대하여 당해 토지 소유자의 승낙서 또는 이에 준하는 확정판결서 정본을 제출하지 않았다는 이유로 그 신청을 거부할 수 있는지 여부(소극)◇
1. 구 지적법[측량․수로조사 및 지적에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9774호)에 의하여 2009. 12. 9. 폐지되기 전의 것. 이하 같다] 제28조 제1호의 ‘공공사업 등으로 인하여 학교용지․도로․철도용지․제방․하천․구거․유지․수도용지 등의 지목으로 되는 토지의 경우에는 그 사업시행자가 이 법에 의하여 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대위할 수 있다’는 규정에 따라 토지소유자의 같은 법 제24조 제1항에 규정된 지적공부 등록사항 정정신청권을 대위하여 피고에게 한 이 사건 토지면적등록 정정신청을 피고가 반려한 것(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)은 공공사업의 원활한 수행을 위하여 부여된 원고의 위 관계법령상의 권리 또는 이익에 영향을 미치는 공권력의 행사 또는 그 거부에 해당하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례
2. 피고가 구 지적법 제28조 제1호에 따라 토지소유자들을 대위하여 지적공부상의 토지면적등록 정정을 구하는 원고에 대하여 당해 토지 소유자의 승낙서 또는 이에 준하는 확정판결서 정본을 제출하지 않았다는 이유로 그 신청을 거부할 수는 없다.(끝)