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2010년도 시행 제52회 사법시험 제2차시험
민 법 Ⅰ
〈제 1 문〉
【공통되는 사실관계】
甲남과 乙녀는 결혼을 하여 2008. 4. 7. 혼인신고를 하였으며 乙은 2009. 4. 20. 甲과의 사이에서 丙을 출산하였다. 혼인생활 도중 甲은 2010. 3. 26. 심장마비로 자연사하여 상속이 개시되었고, 甲 명의의 상속재산으로는 시가 5억 원 상당의 X부동산이 유일하게 존재한다.
※ 아래 각 문항은 별개의 사안임.
1. A는 乙에게 2억 원을 대여하였으나 乙이 변제기까지 이를 변제하지 아니하자, 乙을 상대로 대여금청구의 소를 제기하여 2010. 3. 3. 승소판결이 확정되었다. 甲이 사망하자, 아무런 재산도 소유하고 있지 않았던 乙은 A에 대한 채무를 상속재산으로 변제하는 것을 회피하기 위하여, 가정법원에 상속포기 신고를 하여 2010. 5. 7. 그 신고가 수리되었다. 이 경우 A가 乙의 책임재산을 확보하는 조치를 취할 수 있는가? (10점)
2. 乙은 2010. 5. 20. 丁과 재혼하여 혼인신고를 하였고, 丁은 2010. 6. 7. 丙을 양자로 입양하는 신고를 적법하게 마쳤다. 그 후 丁이 乙 모르게 양자 丙을 대리하여 X부동산 중 丙 소유 지분(2/5)을 B에게 2억 원에 매도하는 매매계약을 체결한 경우, 위 매매계약의 효력은 어떠한가? (15점)
3. 甲은 2009. 11.경 C와 혼인 외 정교관계를 맺어 戊가 포태되었다. 甲이 사망하자 乙과 丙은, 戊의 존재를 모르는 상태로, X부동산에 대하여 상속등기를 하고 적법한 절차에 따라 D에게 5억 원에 매도하여 2010. 5. 31. D를 소유자로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 이때 태아인 戊에게는 상속에 관하여 어떠한 권리가 인정되는가를 설명하고, 정상적으로 출생한 후의 권리 행사에 대해 설명하라.
(25점)
제 2 문
〈제2문의 1〉
급전이 필요한 甲은 A상호저축은행으로부터 대출을 받고자 하였으나, 신용이 불량하여 자신의 명의로 대출받기가 곤란하였다. 그러자 甲은 A와 아무런 상의 없이 자신의 동생 乙의 승낙을 얻어 乙 명의로 대출을 신청하였다. 그런데 A가 2인의 연대보증인을 세울 것을 요구하자, 甲은 친구 丙에게 이러한 사정을 설명하면서 보증위탁을 하였고, 丙은 이를 승낙한 후 보증 관련 서류를 甲에게 건네주었다. 또한, 甲은 친지 丁에게도 같은 사정을 설명하면서 丁의 사용자인 戊 명의로 보증계약을 체결하여 줄 것을 부탁하였다. 丁은 이를 승낙하고, 戊의 허락 없이 戊의 대리인으로서 보증계약 체결을 위한 서류를 작성하여 甲에게 교부하였다. 그 후 A는 대출에 필요한 모든 서류를 받고 乙 명의로 3,000만 원을 대출해 주었다.
1. 변제기가 되어도 대출금이 상환되지 않자 A는 乙, 丙, 戊에게 대출금 상환을 촉구하는 내용증명을 보냈다. 이에 乙은 ‘자신은 甲의 부탁으로 위 대출 당시 명의만 빌려 주었을 뿐이므로 변제할 이유가 없다.’는 취지의 답변을 보낸 반면, 丙과 戊는 아무런 대응을 하지 않았다. 이 경우 A는 甲, 乙, 丙, 丁, 戊에게 어떠한 권리를 행사할 수 있는가? (20점)
2. 만일 丙이 A에게 1,000만 원을 변제하였다면, 丙은 甲, 乙, 丁, 戊에게 어떠한 권리를 행사할 수 있는가?
(15점)
〈제2문의 2〉
甲은 乙에 대하여 3,000만 원의 매매대금채권을 가지고 있던 중 변제기가 다가오자, 2008. 4. 2. 乙과 합의하여 乙이 甲에게서 이자 연 10%, 변제기 2009. 4. 1.로 하여 3,000만 원을 빌린 것으로 채무 내용을 변경하였다. 그런데 乙은 위 변제기를 앞둔 2009. 3. 20.에 甲에게 지급기일이 2010. 4. 1.로 된 액면금 3,000만 원의 약속어음을 발행·교부하였고, 甲은 이를 별다른 이의 없이 수령하였다. 이후 2010. 3. 22. 甲의 채권자 丙이 甲의 위 대여금채권에 대한 가압류결정을 신청하여 그 인용결정이 그 무렵 乙에게 송달되었고, 그 직후 乙은 甲을 피공탁자로 하여 1,000만 원을 공탁하였다.
2010. 6. 22. 현재 甲이 乙에게 행사할 수 있는 권리는? (15점)
2010년도 시행 제52회 사법시험 제2차시험
민 법 Ⅱ
〈제 3 문〉
甲은 2007. 10. 1. 乙에게서 1억 원을 빌리고 이를 담보하기 위하여 甲 소유의 X건물(사무용 건물로서 상가건물임대차보호법의 적용 대상이 아님.)에 대하여 乙에게 근저당권을 설정하였다. 그리고 甲은 2007. 11. 1. 丙과 X건물을 목적으로 기간을 3년으로 하는 임대차계약을 체결하고 丙에게 X건물을 인도하였다. X건물의 지붕에서 비가 새는 것을 발견한 丙은 2008. 5. 1. X건물의 수리에 1,000만 원을 지출 하였고, 임대차관계가 종료하는 때에 甲이 그 비용을 상환하기로 약정하였다. 그 후 甲은 2009. 7. 1. 丁에게 X건물을 매각하고 소유권이전등기를 해주었는데, 당시 丙의 임차권과 丙이 지출한 비용 문제는 전혀 논의되지 않았다. 한편, 丙은 2009. 7. 15. 丁과 상의 없이 1,500만 원을 들여 X건물의 연탄보일러를 가스보일러로 교체하였다.
1. 丁은 2009. 8. 1. 丙에게 X건물의 인도와 부당이득반환을 청구하였다. 丁의 청구에 대하여 丙은 자신이 지출한 비용 2,500만 원 전액을 지급하지 않으면 건물을 인도할 수 없다고 항변하였다. 丁과 丙의 주장의 당부를 검토하시오. (20점)
2. 1.의 청구와 관련하여 丁이 甲에게 행사할 수 있는 권리를 설명하시오. (10점)
3. 丁이 丙에게 위 지출비용을 지급한 경우, 丁의 권리를 설명하시오. (10점)
4. 丁이 丙에게 위 지출비용을 지급하지 않고 있던 중, 乙은 甲의 채무불이행을 이유로 X건물의 경매를 신청하였고, A가 2010. 6. 1. 경매절차에서 X건물을 매수하였다. X건물의 인도를 요구하는 A에 대하여 丙은 그가 지출한 비용을 A가 상환할 때까지 X건물을 인도할 수 없다고 주장하였다. 丙의 주장은 정당한가? (10점)
2010년도 시행 제52회 사법시험 제2차시험
민 사 소 송 법
〈제 1 문〉
甲은 2009. 1. 1. 乙로부터 공작기계를 매수하였다. 甲과 乙은 위 매매계약 당시 乙이 공작기계를 계속 사용하되 甲이 요구하면 즉시 공작기계를 甲에게 인도하고, 乙은 2009. 1. 1.부터 공작기계를 현실적으로 甲에게 인도하는 날까지 월 1,000만 원의 사용료를 甲에게 지급하기로 약정한 ‘계약서’를 작성하였다.
<제1심 소송절차>
① 甲은 2009. 7. 1. 乙을 상대로 공작기계의 인도와 2009. 6. 30.까지 이미 발생한 6개월간의 공작기계 사용료 합계 6,000만 원의 지급을 청구하는 소를 제기하였다. ② 乙은 甲의 위 청구에 대해 공작기계 매도 사실을 부인하면서, 甲을 상대로 공작기계의 소유권 확인을 구하는 반소를 제기하였다.
제1심법원은, 甲이 乙로부터 공작기계를 매수하고 점유개정의 방법으로 그 소유권을 취득한 사실은 인정되나 사용료 지급 약정은 인정할 증거가 없다는 이유로, 甲의 공작기계 인도 청구는 인용하고 사용료 청구는 기각하는 한편, 乙의 반소 청구도 기각하였다. 乙은 제1심판결 선고 후인 2009. 10. 1. 甲에게 공작기계를 임의로 인도하였다.
<제2심 소송절차>
甲은 사용료 청구를 기각한 제1심판결에 대해 항소를 제기하였는데, 항소심에서 위 공작기계의 적정 임대료는 월 600만 원이라는 감정 결과를 얻은 다음, 2009. 1. 1.부터 2009. 9. 30.까지 9개월간의 임대료 상당 부당이득금 합계인 5,400만 원의 지급을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였다.
그 뒤 甲은 위 ‘계약서’를 발견하고 이를 증거로 제출하면서 다시 (i) 주위적으로 2009. 1. 1.부터 2009. 9. 30.까지의 약정에 따른 사용료 9,000만 원의 지급을 구하는 것으로, (ii) 예비적으로 2009. 1. 1.부터 2009. 9. 30.까지의 임대료 상당 부당이득금 5,400만 원의 지급을 구하는 것으로 청구를 변경하였다.
1. 항소심 법원이 사용료 지급약정 사실이 있는지를 판단하는 경우, 甲이 제출한 위 ‘계약서’의 진정성립이 인정된다면, 반드시 甲과 乙 사이에 위 ‘계약서’의 기재 내용과 같은 사용료 지급약정이 체결된 사실을 인정하여야 하는지를 간략히 서술하라. (10점)
2. 甲이 주장하는 사실이 전부 인정된다고 할 때, 항소심 법원은 원고 甲의 청구에 대해 어떻게 판단하여야 하는가? (단, 소송물이론에 관하여는 대법원판례에 따라 논지를 전개할 것.) (20점)
3. 위 소송이 확정된 후, ① 乙은 甲과 乙 사이의 위 공작기계 매매계약은 甲의 사기에 의해 체결된 것이므로 이를 취소한다고 주장하면서 甲을 상대로 ‘소유권’에 기하여 위 공작기계의 인도를 구하는 소를 제기하였고, ② 甲은 乙을 상대로 위 공작기계가 甲 소유임의 확인을 구하는 반소를 제기하였다. 乙의 본소와 甲의 반소가 각각 전소판결의 기판력에 저촉되는지 여부를 설명하라. (20점)
제 2 문
〈제2문의 1〉
甲, 乙, 丙은 5,000만 원씩 공동 출자하여 건축업을 동업하여 오던 중, 丁과 공사대금 1억 5천만 원에 건물신축공사를 하기로 하는 도급계약을 체결하였다. 甲, 乙, 丙은 위 도급계약에 따라 건물을 완공하였으나 공사대금을 받지 못하자, 丁을 상대로 위 공사대금 청구의 소를 제기하였다. 위 소송계속 중 丙은 자신의 지분에 대한 소취하서를 제출하였고 丁은 이에 동의하였다.
丙의 소취하는 유효한가? (25점)
〈제2문의 2〉
甲은 2009. 10. 16. 乙에게 600만 원을 변제기를 2010. 4. 15.로 정하여 대여한 후, 乙이 변제기가 지나도록 이를 변제하지 아니하자, 2010. 6. 1. 乙을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하였다. 乙은 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장사실을 전부 부인하였는데, 乙이 신청한 증인은 법정에 출석하여, “甲이 乙에게 600만 원을 대여하는 것과 乙이 변제기로부터 한 달이 지난 2010. 5. 15. 甲에게 600만 원과 5%의 비율로 계산한 1개월간의 지연손해금까지 지급하는 것을 목격하였다.”라고 증언하였다. 위와 같은 증인신문을 마친 후 변론이 종결되었다면 법원은 위 증언을 토대로 하여 甲의 청구를 기각할 수 있는가? (25점)
2010년도 시행 제52회 사법시험 제2차시험
상 법
〈제 1 문〉
甲주식회사는 乙주식회사 발행주식의 30%를 가지고 있다. 甲주식회사와 乙주식회사는 경쟁력 강화를 위하여 甲주식회사를 존속회사로 하는 흡수합병에 합의하였다. 이 합의에 따른 합병결의를 위하여 甲주식회사와 乙주식회사는 각 회사의 주주에게 주주총회 소집을 통지하였다. 합병계약에 따르면 乙주식회사 주식 1주에 대하여 甲주식회사 주식 0.5주를 배정하기로 되어 있다.
한편, 甲주식회사 발행주식의 10%를 보유하고 있는 丙주식회사는 직원 A를 대리인으로 선임하여 총회에 참석시키기로 하고, 그 위임장을 甲주식회사에 제출하였다. 그러나 甲주식회사는 “의결권의 대리행사는 주주만이 할 수 있다.”는 정관의 규정을 들어 甲주식회사의 주주가 아닌 직원 A의 의결권 대리행사를 거절하였다.
甲주식회사와 乙주식회사는 주주총회의 결의로 합병계약을 승인하였다.
위 사실관계를 기초로 아래의 사항을 논하시오.
1. 위 합병계약상의 합병비율이 회사의 가치를 정당하게 반영하지 못한다고 주장하는 乙주식회사의 주주가 취할 수 있는 수단은? (15점)
2. 甲주식회사는 甲주식회사와의 합병을 승인하는 乙주식회사의 주주총회 결의에서 자신이 보유하는 乙주식회사 주식의 의결권을 행사할 수 있는가? (10점)
3. 甲주식회사가 丙주식회사 직원 A의 의결권 대리행사를 거절한 것은 정당한가? (10점)
4. 위 사안에서 乙주식회사가 甲주식회사의 주식을 보유하고 있다면, 합병의 효력 발생 후 그 주식의 지위는? (15점)
제 2 문
〈제2문의 1〉
甲은 2000. 2. 1.부터 “이문건설”이란 상호로 주거용 건물의 설비공사 개인 사업을 영위하다가, 2007. 12. 1. 乙에게 영업을 양도하였다. 영업을 양수한 乙은 동일한 상호로 동일한 영업소에서 위 사업을 계속하고 있다.
1. 2007. 6. 5. 甲에게 주택설비공사자재를 납품하여 대금채권을 취득한 X는 2009. 12. 3. 甲에게 위 대금의 지급을 요구하였으나, 甲은 이미 乙에게 영업을 양도하였으므로 더 이상 대금을 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 이에 X는 乙에게 변제할 것을 요구하였으나 乙은 자신이 영업을 양수하기 이전에 발생한 채무이므로 자신은 지급할 책임이 없다고 주장하고 있다. 이 경우 X는 甲, 乙을 상대로 위 자재대금의 지급을 청구할 수 있는가? (15점)
2. 「일문토건 주식회사」(이하 “丙”이라 함)는 1975. 3. 2. 회사를 설립한 이래 도로, 교량 건설 등 대형토목공사 사업을 영위하다가, 2005. 3. 2. 회사 상호를 “이문토건 주식회사”로 변경하면서 등기절차를 완료하였다. 乙이 “이문건설”이란 상호를 사용하고 있음을 우연히 알게 된 丙은 乙을 상대로 상호의 폐지와 손해배상을 청구할 수 있는가? (15점)
〈제2문의 2〉
甲은 본인 소유의 건물에 대하여 乙보험회사와 보험금액 1억 원의 화재보험계약을 체결하였다. 그런데 丙이 위 건물을 임차하여 사용하던 중에 丙의 부주의로 화재가 발생하여 위 건물이 전소(全燒)되었다. 甲과 丙은 丙이 甲에게 5천만 원을 지급하면 나머지 손해배상책임을 면제 하기로 합의하였고, 그에 따라 丙은 甲에게 5천만 원을 지급하였다. 그 후 甲은 乙보험회사로부터 1억 원의 보험금을 수령하였다.
1. 乙보험회사는 丙에게 어떠한 권리를 행사할 수 있는가? (14점)
2. 乙보험회사는 甲에게 이미 지급한 보험금의 반환을 청구할 수 있는가? (6점)
2010년도 시행 제52회 사법시험 제2차시험
행 정 법
〈제 1 문〉
A시는 택지개발사업을 위해 관련 법령에 따른 절차를 거쳐 甲 소유의 토지 등을 취득하고자 甲과 보상에 관하여 협의하였으나 협의가 성립되지 않았다. 이에 A시는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하여 “A시는 甲의 토지를 수용하고, 甲은 그 지상 공작물을 이전한다. A시는 甲에게 보상금으로 1억 원을 지급한다.”라는 취지의 재결을 받았다. 그러나 甲은 보상금이 너무 적다는 이유로 보상금 수령을 거절하였다. 그러자 A시는 보상금을 공탁하였고, A시장은 甲에게 보상 절차가 완료되었음을 이유로 위 토지 상의 공작물을 이전하고 토지를 인도하라고 명하였다.
1. 甲이 토지수용위원회의 재결에 불복할 경우 적절한 구제 수단은? (20점)
2. 甲이 공작물이전명령 및 토지인도명령에 응하지 않을 경우 A시장은 이를 대집행할 수 있는가? (8점)
3. 만약 A시장이 대집행을 했을 때, 甲이 “위법한 명령에 기초한 대집행으로 말미암아 손해를 입었다.”라고 주장하면서 관할 민사법원에 국가배상청구소송을 제기한다면 민사법원은 위 명령의 위법성을 스스로 심사할 수 있는가? (12점)
4. 甲이 위 명령에 대해 관할 행정법원에 취소소송을 제기하여 청구기각판결을 받아 그 판결이 확정되었더라도 甲은 후소인 국가배상청구소송에서 위 명령의 위법을 주장할 수 있는가? (10점)
제 2 문
〈제2문의 1〉
B군에서는 정부의 자유무역협정체결에 대응하여 지역특산물인 녹차산업을 진흥하고 이를 통해 지역 경제를 육성하고자「녹차산업 육성 및 지원에 관한 조례」를 제정·공포하였다. 이 조례에는 녹차산업 지원을 위한 기술지도 및 보조금 지급에 관한 내용이 포함되어 있다. 이에 주민 甲은 이 조례에 근거하여 녹차 원료 생산을 위한 보조금을 신청하여 지원받았다. 그러나 주민 乙은 위 보조금 지급행위가 甲과 군수의 인척관계에 기인했을 뿐만 아니라 위 보조금지급제도가 군수의 인기영합 정책에 의한 부당한 재정지출의 원인이 된다고 생각하고 있다.
1. 위 조례의 제정가능성에 대하여 논하시오. (15점)
2. 주민 乙이 취할 수 있는 「지방자치법」에 의한 쟁송수단에 관하여 설명하시오. (15점)
〈제2문의 2〉
甲은 공휴일을 맞아 가족과 함께 C시가 관리하는 하천으로 야유회를 갔다. 甲은 낚시를 하였고 甲의 자녀들은 물놀이를 하였다. 그 전에도 甲의 가족은 이 하천에 물놀이를 수차례 한 바 있다. 그런데 최근 하천 준설공사로 인하여 수심이 이전보다 매우 깊어져 있던 관계로 甲의 아들 乙이 수영 중 익사하고 말았다. 하천에는 위험을 알리는 표지판이나 사람의 출입을 금하는 철망 등의 시설도 없었다. 그리고 준설 공사 이전에는 홍수 때가 아니면 어린이가 익사할 만큼 깊지도 않았다. 甲이 C시를 상대로「국가배상법」제5조에 근거하여 배상을 청구하는 경우 제기될 수 있는 법적 쟁점을 설명하시오. (20점)
2010년도 시행 제52회 사법시험 제2차시험
헌 법
〈제 1 문〉
A 공립 고등학교에 근무하는 교사 甲은 B당의 재정에 도움을 줄 목적으로 당원으로 가입하고 매월 자동이체를 통하여 당비를 납부해 오고 있으나 당비 납부 이외에 다른 정당 활동은 하지 않고 있다. 경찰이 B당의 공직선거법 위반 관련 수사를 하던 중 당원명부를 입수하게 되었고 甲의 정당가입사실이 교육청에 통보되었다. 甲은 국가공무원법 제65조 제1항, 제84조 및 정당법 제22조 제1항 단서, 제53조 위반 혐의로 기소되어 재판을 받고 있으며 교육청은 甲에 대한 징계절차를 진행하고 있다. 甲은 교육의 정치적 중립성이 요구된다 해도 교원으로서의 직무 수행에 영향을 미치지 않는다면 교원이 정당에 가입한 것은 아무런 문제가 되지 않는다고 생각하며, 널리 교원의 범주에 속하는 대학 교원은 정당 가입이나 활동이 가능한 반면 초·중등 교원에 대해서만 이것이 금지되는 데 대해서도 의문을 가지고 있다. 乙은 甲과 같은 학교의 교사로서 어느 정당에도 가입하지 않았으나 어려움에 처한 甲을 돕고자 위 법률조항들에 대해 헌법소원을 준비하고 있다.
한편, 평소 甲을 존경하고 따르던 제자 丙은 자신들이 활동하는 학내 언론 동아리에서 발행하는 “우리 학교 소식”에 甲에 관련된 사실을 보도하면서 교육청의 교권침해와 이로 인하여 학생들이 받는 교육에서의 불이익을 언급하는 한편, 교사 甲을 보호하지 못하는 교장과 교원들의 소신 없음을 비판하였다. 교장 丁은 丙이 학내 질서를 위반하였다고 판단하여 징계위원회에 징계를 요청하였다. A 고등학교의 교칙에 의하면 징계위원회는 교감과 교사 4인으로 구성되며 학생의 소명 기회 부여 등 모든 참여를 배제한 채 학생부장의 조사·보고에 따라 징계를 심의·의결하도록 하고 있다. 징계위원회 결과 丙은 3개월의 정학처분을 받았고, 丙은 이 정학처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.
1. 甲의 형사재판에서 국가공무원법 제65조 제1항, 제84조, 정당법 제22조 제1항 단서, 제53조의 위헌성을 확인하기 위한 헌법소송의 유형과 그 적법성에 대해 설명하시오. 또한, 乙이 청구하는 헌법소원심판의 적법성을 논하시오. (10점)
2. 甲의 주장과 관련하여 국가공무원법 제65조 제1항, 제84조, 정당법 제22조 제1항 단서, 제53조의 위헌성 여부에 관하여 논하시오. (20점)
3. 행정소송에서 丙이 주장할 수 있는 헌법적 쟁점에 대해 논하시오. (20점)
제 2 문
〈제2문의 1〉
甲은 자동차를 전기자동차로 개조하는 업을 하고자 한다. 전기자동차는 현재 일반자동차와 동일한 성능과 안전성으로 개발되어 관계법령만 구비되면 상용화도 가능할 정도이다. 그런데 (가칭) 자동차안전관리법은 오직 내연기관을 사용하는 일반적인 자동차에 대해서만 운행할 수 있는 근거를 마련하고 있어 전기자동차의 운행이 불가능하였고, 이에 법개정 요구가 드높았다. 그러나 국회는 이 법을 개정하면서 전기자동차 중 최고시속 60㎞ 이하, 5인승 이하의 전기자동차(이하 “저속자동차”)에 대해서만 안전기준을 정하는 등 운행할 수 있는 근거를 마련하되, 그조차도 한정된 도로에서 제한된 속도이내로만 운행할 수 있도록 하였다.
이에 따라 甲은 전기자동차 개조업을 하지 못하게 되었다며 헌법소원을 제기하였다. 또한 乙은 자신의 자동차를 전기자동차로 개조하였으나 일반 자동차와 같은 지역에서 동일한 속도로 운행하지 못하여 이에 대한 헌법소원을 제기하였다. (설문의 자동차안전관리법 내용은 가상의 것임)
1. 甲의 헌법소원심판청구는 적법한가? (헌법소원의 대상성만 논하시오.) (7점)
2. 甲과 乙이 각각 제기할 수 있는 헌법적 쟁점과 논거를 제시하고 이에 대해 평가하시오.(18점)
〈제2문의 2〉
국회는 청소년들의 무분별한 성 관계가 청소년들의 신체 및 정신 발달에 나쁜 영향을 미칠 뿐 아니라 10대 미혼모가 양산되는 등 심각한 사회문제를 야기하고 있음을 고려하여 이를 방지할 목적으로 “누구든지 18세 이하의 청소년에게 피임기구 또는 피임약을 판매, 증여 기타 방법으로 제공하여서는 아니 된다. 이를 위반한 자는 100만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 결혼한 자에 대하여는 그러하지 아니하다.”라는 조항을 신설한 청소년보호법개정법률안을 의결하였고, 이 개정법률안은 공포되어 즉시 시행되었다.
대학생인 甲(남자, 19세)과 고등학생인 乙(여자, 18세)은 애인 관계로 피임하기를 원하나 위 법률조항으로 인해 여의치 않자 자신들의 헌법상의 권리가 침해되었다고 주장하며 법정대리인의 동의를 얻어 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 위 법률조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
1. 甲과 乙의 헌법소원 심판청구는 적법한가?(자기관련성과 직접성만 논하시오.) (10점)
2. 위 개정법률이 甲과 乙의 성적 자기결정권을 침해하는지 여부에 대하여 논하시오. (15점)
2010년도 시행 제52회 사법시험 제2차시험
형 법
〈제 1 문〉
甲, 乙, 丙은 甲의 주도하에 유흥비를 마련하기 위하여 부유층을 납치하여 돈을 강취하기로 하였다. 뜻하지 않은 교통사고를 당하여 병원에 입원한 甲은 “고급아파트 주차장에서 외제승용차를 타는 사람을 붙잡아 몸값을 최대한 받아내라.”라는 범행지시를 하였다. 이에 乙, 丙은 범행대상을 물색하던 중 명품아파트 주차장으로 들어오는 A와 그의 여자친구 B를 발견하고, 미리 준비하여 가지고 간 쇠파이프로 A의 머리를 때려 실신시킨 다음 A와 B를 乙의 집으로 끌고 갔다.
乙, 丙은 범행발각이 두려워 범행계획과 달리 A를 살해하기로 결의한 다음, 겁에 질린 B에게 A를 목 졸라 살해하라고 하였다. B가 완강히 거부하자, 乙이 “말을 듣지 않으면 너도 죽여 버리겠다.”라고 하기에, 하는 수 없이 B는 A를 살해하였다. 이후 乙은 B의 어머니 C에게 전화를 걸어 “B를 살리고 싶으면 현금 1억 원을 가져오라.”고 말하였고, 다음날 강남고속버스터미널에서 C로부터 돈을 건네 받기로 하였다.
丙은 乙이 잠시 외출한 틈에 B를 간음하고자 하였다. 공포심에 질려 있던 B는 반항해봤자 소용이 없다고 판단되어 丙의 요구에 순순히 응하였다.
다음날 乙, 丙은 C로부터 돈을 건네받기 위하여 강남고속버스터미널에 갔으나 범행일체가 발각될 것이 두려워 추후에 다시 협박하기로 마음먹고 乙의 집으로 되돌아 왔다.
1. 乙, 丙의 죄책을 논하시오. (20점)
2. 甲에 대하여
1) 정범으로 보는 경우의 논거와 그 죄책을 논하시오.
2) 공범으로 보는 경우의 논거와 그 죄책을 논하시오. (20점)
3. B가 무죄가 될 수 있는 논거를 위법성과 책임 단계로 나누어 논하시오. (10점)
제 2 문
〈제2문의 1〉
유명설렁탕집과 경쟁 관계에 있는 원조설렁탕집 업주 甲은 유명설렁탕집에 대한 헛소문을 퍼뜨려 장사를 못하게 하기로 마음먹었다. 甲은 유명설렁탕집 업주 A에게 전화하여 “당신네 설렁탕에서 바퀴벌레가 나오고 중국산 김치의 원산지를 국내산으로 속여 영업을 하고 있다. 즉시 영업을 중단하지 않으면 당국에 신고해서 처벌을 받게 하겠다.”라고 말하였다. 그러나 A는 어떤 미친 사람이 전화했거니 생각하고 영업을 계속하였다.
한편, 甲은 컴퓨터 워드프로세서를 이용하여 ‘유명설렁탕집 설렁탕에서 바퀴벌레가 나왔는데 업주 A는 이를 숨기고 계속 장사를 하고 있다. 심지어 중국산 김치를 국내산으로 속이고 있으니 유명설렁탕집에 가지 말자.’는 내용의 7쪽 분량 유인물을 작성한 후 유명설렁탕집 주변의 행인 100여 명에게 배포하였다.
1. 甲의 죄책에 대하여 논하시오. (15점)
2. 위 사례에서 甲이 허위인 사실을 알고 있는 직원 乙에게 유인물을 배포하도록 시켰는데 乙이 유인물을 배포하는 대신 甲과 상의 없이 유인물을 첨부한 고발장을 경찰서에 제출한 경우 甲, 乙의 죄책을 논하시오. (10점)
〈제2문의 2〉
고교동창관계인 甲, 乙, 丙, 丁은 2008년 3월 20일부터 2009년 6월 7일까지 총 32회에 걸쳐 합계 최고 10억 원 상당의 내기골프를 하였는데, 경기방식은 각자 핸디캡(실력 차이에 따른 성적 편차를 줄이기 위해 주어지는 점수)을 정하고 매 홀마다 별도의 돈을 걸어 승자가 갖는 것이었다.
1. 甲, 乙, 丙, 丁의 죄책을 논하시오. (5점)
2. 위 사례에서 2009년 6월 10일 집안사정으로 불참한 乙 대신 丙의 친구 A가 내기골프에 참여하였다. 丙, 丁, A는 골프 시작 전 甲이 잠시 자리를 비운 사이 프로골퍼 수준인 A의 핸디캡을 속이는 방식으로 甲의 돈을 따내기로 공모하였고, 甲에게서 딴 돈을 경기가 끝난 후 나눠 가졌다. 이 경우 甲, 丙, 丁, A의 죄책을 논하시오. (10점)
3. 위 2번 문제 사례에서 돈을 많이 잃은 甲이 캐디(경기보조원) B에게 현금카드를 건네주며 300만 원을 인출해오라고 하였는데, B는 500만 원을 인출하여 그중 300만 원만 甲에게 건네주고 나머지 200만 원을 임의로 사용하였다. 이 경우 B의 죄책을 논하시오. (10점)
2010년도 시행 제52회 사법시험 제2차시험
형 사 소 송 법
〈제 1 문〉
사법경찰관 X는 법무고등학교 앞에서 학생들이 동네 불량배로부터 금품을 갈취당하고 있다는 첩보를 입수하여 피해자 A(16세), B(16세)를 만나 피해상황에 대해 확인해본 결과 동네 불량배의 일원인 甲과 乙에게 수차례 금품을 빼앗긴 사실을 확인하였다.
사법경찰관 X는 특히 甲이 동종 전과가 수회 있고, 동종의 죄로 복역 후 출소한 지 얼마 되지 않는다는 것을 알고 甲과 乙에게 수차례 출석요구를 하였으나 甲과 乙은 이에 응하지 않았다. 그러던 중 사법경찰관 X는 우연히 노상에서 甲과 乙을 발견하였는데, 乙이 도망하는 바람에 甲만을 적법하게 긴급체포한 후 구속영장을 발부받아 구속한 다음 계속 수사를 진행하였다.
사법경찰관 X가 甲을 긴급체포한 후 구속과 관련하여서는 다음의 절차가 이루어졌다.
- 2010. 6. 1. 23:00 긴급체포
- 2010. 6. 2. 14:00 검사에게 구속영장 신청
- 2010. 6. 2. 16:00 법원에 구속영장 청구서 및 수사기록 접수시킴
- 2010. 6. 3. 10:00 판사의 구속 전 피의자 심문, 12:00 구속영장 발부, 13:00 검찰청에 구속영장 및 수사기록 반환
- 2010. 6. 3. 18:00 구속영장 집행
1. 위와 같이 甲을 구속하였고 계속 구속함이 적절한 경우, 사법경찰관 X는 언제까지 甲을 검사에게 인치(검찰청에 송치)하여야 하는지 구체적 일자를 밝히고, 그 법적 근거를 설명하시오. (10점)
2. 사법경찰관 X는 甲을 조사하던 중 피해자들로부터 뺏은 물건을 甲의 하숙집에 보관하고 있다는 진술을 들었다. 이에 사법경찰관 X는 乙이 위 물건을 은닉할 것을 염려하여 영장 없이 2010. 6. 2. 10:00 甲의 하숙집에서 피해자 A와 B로부터 갈취한 디지털카메라, 가방 등을 찾아 압수하였다. 위 압수조치는 적법한가? (15점)
3. 검사 Y는 甲을 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습공갈)죄로 기소하였다. 甲이 공소사실을 전부 부인하고 있는 가운데 피해자 A는 법정에 증인으로 출석하여 수사기관에서의 진술과는 달리 甲으로부터 어떠한 피해도 받은 적이 없다고 번복하여 증언하였다. 이에 검사 Y는 피해자 A를 검사실로 불러 사정을 청취한 결과 乙로부터 위협을 받는 바람에 사실대로 증언하지 않았음을 확인한 후, 진술번복 경위와 실제 피해상황에 대하여 진술조서를 받아 이를 증거로 제출하였다. 그 후 증인으로 재차 출석한 피해자 A는 甲으로부터 받은 피해사실에 대하여 상세히 진술하는 한편, 다시 제출된 진술조서에 기재된 것이 모두 사실이라고 증언하였다.
이러한 경우 새로 작성되어 제출된 피해자 A에 대한 진술조서는 증거능력이 인정되는가? (15점)
4. 피해자 B는 자신이 피해를 당한 일이 분하여 법정에서 적극적으로 진술하고 싶으면서도 혹시나 甲과 乙의 동료 불량배들로부터 보복을 당하지 않을까 두려워하고 있는 상태이다. 이러한 경우 피해자 B가 자유롭게 진술할 수 있도록 보장되어 있는 재판절차상 제도에 대하여 설명하시오. (10점)
제 2 문
〈제2문의 1〉
보험금을 노린 것으로 추정되는 살인사건이 발생하자 검사는 피해자의 유족인 甲을 상대로 조사하였고 甲은 살인 범행을 자백하였다. 甲은 공소제기된 후 법정에서, “검찰조사과정에서 벽을 마주한 채 철제의자에 앉히고 전혀 잠을 자지 못하게 하는 등 자백을 강요하는 강압적 수사를 받아 임의성 없는 자백을 한 것이다.”라고 주장하였다.
1. 자백의 임의성에 관한 甲의 주장에 대하여, 검사가 해야 할 증명의 정도에 대하여 설명하시오.
(5점)
2. 자백의 임의성에 관한 甲의 주장에 대하여, 甲이 이를 뒷받침할 근거 자료를 제출하지 못하였고 검사도 甲의 주장에 대한 반박자료를 제출하지 못한 경우에 甲의 자백진술은 증거능력이 있는지 설명하시오.(전문법칙은 논외로 함.) (10점)
3. 만약, 甲이 검찰청에 자진 출석하여 검사의 조사를 받게 되었는데 검사가 甲에 대한 피의자신문을 할 때 진술거부권을 고지하지 않았으나 甲이 범행을 뉘우치면서 자발적으로 범행의 전모를 자백하는 내용의 진술을 하자 그 내용으로 피의자신문조서를 작성한 후 이를 토대로 범행도구인 식칼을 찾아내어 법정에 증거로 제출하였다면, 이 식칼은 증거능력이 있는지 설명하시오. (15점)
〈제2문의 2〉
검사는 지하철을 무대로 활동하는 소매치기인 甲, 乙을 수사하여 이들을 특수절도죄로 공소제기 하였다. 甲은 검찰에 이어 법정에서도 범행을 부인하였으나, 乙은 검찰에서는 범행을 부인하다가 법정에서는 甲과 함께 한 범행의 전모를 자백하였다.
1. 다른 증거가 없는 경우에, 법원은 甲에 대하여 유죄판결을 할 수 있는지 설명하시오.(단, 乙의 법정진술은 증거능력이 있는 것으로 본다.) (10점)
2. 丙은 과거에 甲과 같이 소매치기를 해오다가 최근 개과천선한 사람으로서 검찰에 참고인으로 출석하여 “甲은 평소 검거 시의 진술 요령을 교육하기도 하였는데 붙잡히면 부인하는 것이 최선책이라고 늘 말해 왔다. 평소에도 거짓말을 밥 먹듯이 한다.”라고 진술하였고 검사는 이 내용으로 진술조서를 작성하였다. 이 진술조서가 전문증거로서 증거능력을 인정받지 못하였다면 검사는 甲의 법정진술의 증명력을 다투기 위하여 검사가 작성한 丙에 대한 진술조서를 탄핵증거로 제출할 수 있는지 설명하시오. (10점)
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