2009년도 제51회 사법시험 2차시험 문제
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2009년도 시행 제51회 사법시험 제2차시험
민 법 Ⅰ
〈제 1 문〉
甲은 乙과 혼인신고하기 전인 2007년 5월 중순경 乙과 사이에 乙이 가사를 전담하기로 하고 甲은 甲 단독소유 주택 중 1/2 지분을 乙에게 넘겨줌과 아울러 혼인생활 중 가사와 관련하여 발생하는 乙의 채무를 1억 원 범위 내에서 연대하여 책임지기로 약정하고, 위 약정에 따라 乙에게 위 1/2 지분에 관한 이전등기를 마쳐 주었다.
甲은 乙과 혼인신고를 마친 후, A회사 해외 지사에 근무하면서 서울에 있는 乙에게 위 주택에 관한 일체의 서류를 맡겨두고 있었는데, 乙이 사업을 운영하다가 많은 빚을 지게 되어 친구인 丙으로부터 2억 원을 빌리면서 위 주택 전부에 관하여 丙 명의로 채무자 乙, 채권최고액 2억 5천만 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
※ 위 사안을 토대로 다음 각 질문의 결론과 그 논거를 서술하시오.
1. 甲이 위와 같은 사정 등을 이유로 위 주택 중 1/2 지분에 관하여 乙 명의로 된 이전등기의말소를 청구하는 것은 정당한가? (10점)
2. 乙이 甲과 위 근저당권 설정에 관하여 아무런 상의를 하지 않은 상태에서, 丙은 乙이 甲과 관련된 모든 일처리를 하고 있다는 乙의 말만 믿고 甲에게 그 사실을 확인하지 않은 채 위 근저당권설정등기를 마친 경우, 丙이 위 채권의 변제를 받지 못하자 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하고, 丁이 위 주택을 낙찰받아 매수대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다면, 甲이 위 주택에 관하여 경료된 丁 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 정당한가? (20점)
3. 乙이 甲과 상의하여 丙 명의의 위 근저당권설정등기를 마쳐준 경우, 丙이 위 채권의 변제를 받지 못하자 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하고, 丙이 그 매수대금을 부담하면서 丙의 동생 丁으로 하여금 丁 명의로 위 주택을 낙찰받아 보유하게 하였는데, 이후 丁이 위 주택을 戊에게 매도하여 戊 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 丙이 戊 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 정당한가? (20점)
제 2 문
〈제2문의 1〉
甲은 乙에 대하여 3,000만 원의 차용금채무를 부담하고 있으며, 그 변제기가 2008. 10. 30.이다. 이를 토대로 아래 각 문항에 대하여 답하시오(아래 각 문항은 별개의 사안임).
1. 甲은 2008. 6. 30. 乙에게 4,000만 원 상당의 물품을 공급하고 乙에 대하여 물품대금채권을 취득하였는데 그 변제기가 2008. 9. 30.이다. 이에 甲은 쌍방의 채무가 변제기에 도달하면 위 물품대금채권과 乙에 대한 차용금채무를 상계하기로 마음먹고 乙과 서로 상의한 결과, 2008. 8. 10. 상계의 편의를 위하여 甲, 乙 쌍방의 채권을 제3자에게 양도하는 것을 금지하는 내용의 양도금지특약을 체결하였다. 그 후 乙의 채권자인 丙은 乙의 甲에 대한 대여금채권에 대하여 압류 및 전부명령을 발령받았고, 그 명령이 2008. 9. 1. 甲에게 송달되자 甲을 상대로 전부금 청구의 소를 제기하였다. 그 소송에서 甲이 양도금지특약의 항변과 상계항변을 할 경우 甲의 항변은 타당한가? (15점)
2. 甲의 친구 丙은 甲의 부탁으로 乙의 대여금채권을 피담보채권으로 하여 자신의 부동산에 저당권을 설정해 주었다. 그 후 乙은 2008. 7. 5. 丁에게 위 대여금채권을 양도하고 저당권도 이전하여 주었다. 그런데 채권양도 사실을 알지 못했던 甲이 위 차용금채무의 변제기인 2008. 10. 30. 乙에게 채무 전액인 3,000만 원을 변제하여 주었다. 그 후 丁이 2008. 11. 5. 甲에게 채권양도 사실을 알리면서 채권양도에 대한 승낙을 요구하였고, 甲은 승낙의 의미를 알지 못한 나머지 아무런 이의를 유보하지 아니한 채 丁에게 채권양도에 대한 승낙을 하여 주었다. 丁이 甲에게 수차례 변제를 요구하였으나 거절당하자 丁은 丙의 부동산에 대한 저당권을 실행하고자 한다. 가능한가? (10점)
〈제2문의 2〉
甲, 乙, 丙 세 사람은 각자 재산을 출연하여 자동차정비업소를 공동으로 경영하기로 하는 조합을 결성하였다. 이를 토대로 아래 각 문항에 대하여 답하시오.
1. 업무집행자인 甲이 丁으로부터 조합운영자금 6,000만 원을 차용하였다. 이 경우 甲, 乙, 丙은 丁에게 어떠한 책임을 지는가? (15점)
2. 丁은 甲에 대하여 조합 채권과는 별도로 개인적으로 1억 원의 대여금채권을 가지고 있다. 그런데 甲은 조합에 대한 지분 이외에는 다른 재산이 없다. 이 경우 丁은 어떠한 방법으로 개인적인 채권을 회수할 수 있는가? (10점)
2009년도 시행 제51회 사법시험 제2차시험
민 법 Ⅱ
〈제 3 문〉
【공통되는 사실관계】
甲은 A로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 자기 소유의 대지와 그 지상주택, 그리고 친구인 乙, 丙 소유의 각 아파트에 대하여 공동저당권을 설정하였다.
그 후 甲은 B로부터 5,000만 원을 차용하면서 자기 소유의 대지와 그 지상주택에 2순위 저당권을 설정하여 준 다음, 위 주택을 철거하고 그 자리에 2층 상가를 신축하였는데 신축 상가에 대해서 A나 B에게 저당권을 설정하여 주지는 않았다.
※ 아래 각 문항은 별개의 사안임
1. 甲이 변제기에 위 A에 대한 차용금을 변제하지 못하자, A는 먼저 甲 소유의 대지와 丙 소유의 아파트에 대하여 저당권에 기한 경매를 신청하였고, 그 결과 A는 자신의 채권원리금 전액을 배당받았다. 이에 乙은 A에 대한 피담보채권이 모두 변제되어 소멸하였다는 이유로 자기 소유의 아파트에 설정된 A 명의의 저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있는가? (10점)
2. 甲이 변제기에 위 A에 대한 차용금을 변제하지 못하자, A는 먼저 甲 소유의 대지에 대하여 경매를 신청하여, 위 대지가 C에게 낙찰되었다. 그 결과 A는 1억 2,000만 원을 배당받았고 B는 전혀 배당받지 못하였다. A는 다시 乙, 丙 소유의 아파트들에 대하여 함께 경매를 신청을 하여, 乙 소유의 아파트는 1억 2,000만 원, 丙 소유의 아파트는 6,000만 원에 각각 낙찰되었다.
(가) 甲 소유 대지의 후순위 저당권자인 B는 공동저당에 따른 경매가 동시에 이루어지지 않아 자신이 전혀 배당받지 못하여 부당하다고 주장하면서, 저당권자인 A를 대위하여 乙 소유의 아파트 낙찰대금에 대하여 자신의 채권액 5,000만 원의 배당을 요구하였다. 乙 소유의 아파트 낙찰대금은 어떻게 배당되어야 할 것인가(경매비용과 이자는 고려하지 말 것)? (15점)
(나) 甲 소유의 대지를 낙찰받은 C가 甲을 상대로 상가건물의 철거 및 대지의 인도를 구하자, 甲은 자신에게 상가건물의 소유를 위한 법정지상권이 있다고 주장한다. 甲의 주장은 정당한가? (15점)
3. 乙 소유의 위 아파트에 대하여 A명의의 저당권이 설정되기 전에, 이미 乙과 D 사이에 임대차계약이 체결되어 D가 주민등록을 마치고 위 아파트를 인도받아 거주하고 있었는데, D는 가족과 함께 乙 소유의 아파트에 계속 거주하면서 직장관계로 그 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 자신의 주민등록만 직장 근처로 옮겼다.
그 후 저당권자인 A가 경매를 신청하여, 乙 소유의 위 아파트가 제3자에게 낙찰되었을 경우, D는 위 아파트를 낙찰받은 새로운 소유자에게 자신의 임차권으로 대항할 수 있는가? (10점)
2009년도 시행 제51회 사법시험 제2차시험
민 사 소 송 법
〈제 1 문〉
甲은 乙 소유의 A 토지를 5억 원에 매수하기로 하는 매매계약을 乙의 피용자인 丙과 체결하고 매매대금 전부를 지급하였다. 甲은 乙에게 A 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 요구하였으나, 乙은 丙이 자신의 피용자인 것은 사실이지만 자신이 丙에게 A 토지를 매도할 권한을 수여한 바 없다고 주장하면서 그 이행을 거절하였다. 다음 설문에 답하시오.
(각 설문은 상호 무관한 것임)
1. 甲은 乙을 피고로 위 매매계약에 근거하여 A 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 甲은 위 토지에 관한 매매계약에 있어서 丙이 乙의 대리인이라고 주장하였다. 심리 결과 丙의 대리권은 인정되지 아니하나, 丙의 표현대리를 인정할 증거들이 있었다. 법원은 위와 같은 증거들을 근거로 표현대리를 인정하여 甲의 청구를 인용하는 판결을 할 수 있는가? (20점)
2. 甲은 乙을 피고로 주위적으로 A 토지에 관한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 위 매매계약이 丙의 무권대리로 무효일 경우에 대비하여 민법 제756조의 사용자책임으로 인한 손해배상금 5억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 제1심 법원은 甲의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하였다.
(가) 제1심 판결에 대해서 항소를 제기한 乙은, 항소가 기각될 경우 丙에게 구상권을 행사하고자 한다. 乙이 丙을 상대로 제기할 구상금청구소송에서, 丙이 甲과 乙 사이의 위 판결에서 인정한 사실적․법률적 판단과 다른 주장을 할 것에 대비하여, 丙에게 취할 수 있는 조치는 무엇인가? (10점)
(나) 제1심 판결에 대해서 乙만이 항소한 경우 항소심 심리 결과 乙이 丙에게 A 토지를 매도할 대리권을 수여한 것으로 판명되었다. 항소심 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (10점)
(다) 제1심 판결에 대해서 乙이 항소한 후 甲이 주위적 청구부분에 대하여 부대항소를 제기하였다. 乙이 항소를 취하하였다면 항소심 법원은 주위적 청구를 인용하는 판결을 할 수있는가? (10점)
제 2 문
〈제2문의 1〉
甲 등 10인으로 구성된 A 단체는 사업을 영위하는 과정에서 B 주식회사로부터 물품대금 2억 원을 지급받지 못하고 있어, 그 지급을 구하는 소를 제기하려고 한다.
1. A 단체가 사단법인일 경우, 법인이 아닌 사단일 경우, 민법상 조합일 경우 각각 원고가 될 수 있는 자는 누구인가? (10점)
2. 위 원고가 B 주식회사의 대표자인 乙을 피고로 표시하여 소를 제기하였다가 그 소송계속 중 피고를 B 주식회사로 바꿀 수 있는가? (10점)
〈제2문의 2〉
甲은 乙에게 X 건물을 임대하였는데, 乙이 甲의 동의 없이 丙에게 위 건물 전부를 전대(轉貸)하자 甲은 이를 이유로 임대차계약을 해지하고 건물인도청구의 소를 제기하여 승소판결을 받았다. 이에 대하여 乙은 항소를 제기한 후 甲에게 사과하며 곧바로 전대차관계를 종료하고 자신이 직접 위 건물을 사용하겠다고 다짐하였고, 이에 甲은 위 소를 취하하였다. 그러나 乙은 전대차관계를 종료시키지 아니하고 丙으로 하여금 위 건물을 계속 사용하게 하였다.
1. 甲은 위 소취하가 착오 내지 기망에 의한 것이어서 효력이 없다고 주장하며 법원에 기일지정신청을 하였다. 이에 대하여 법원은 어떻게 처리하여야 하는가? (15점)
2. 甲은 소취하 이후에도 乙이 여전히 위 건물을 무단 전대하고 있음을 이유로 乙에 대하여 건물인도청구의 소를 다시 제기할 수 있는가? (15점)
2009년도 시행 제51회 사법시험 제2차시험
상 법
〈제 1 문〉
甲 주식회사 발행 주식 총수의 35%를 보유하고 있는 대표이사 A는 발행 주식 총수의 20%를 보유하고 있는 이사 B와 경영권 분쟁이 발생하였다. 그러던 중 A는 발행 주식 총수의 3%를 보유하고 있는 D가 발행 주식 총수의 5%를 보유하고 있는 C에게 주식을 양도하려 한다는 사실과 C가 B의 우호 세력이라는 사실을 알게 되었다. 그 후 회사에 대한 지배권을 빼앗길 것을 우려한 A는 2008. 11. 5.자 임시주주총회를 소집하였고, 위 총회에서는 ‘주식 양도를 위해서는 이사회의 승인을 얻어야 한다’는 것과 아울러 ‘우선주에 대한 배당률을 연 10%에서 연 6%로 인하한다’는 것을 내용으로 하는 정관변경의 결의가 이루어졌다.
그런데 2008. 11. 5.자 임시주주총회 소집 통지를 받지 못하였고 정관변경 사실도 알지 못하였던 C는 2009. 1. 29. D 소유의 주식 전부를 양도받고 그 다음날 회사에 명의개서를 청구하였다. 이에 대하여 甲 주식회사는 주식양도에 관하여 이사회의 승인이 없었음을 이유로 C의 청구를 거절하였고, 곧이어 2009. 2. 16. 개최된 정기주주총회에서는 임기가 남아 있던 이사 B를 이사직에서 해임하기로 하는 결의가 이루어졌다.
1. C는 자신에 대한 주주총회 소집 통지가 이루어지지 않았음을 이유로 2009. 2. 6. 위 임시주주총회 결의의 하자를 다투는 소를 제기할 수 있는가? (10점)
2. 이사회의 승인 없는 2009. 1. 29.자 D의 주식양도의 효력은? (10점)
3. 우선주의 주주인 E는 우선주 주주들의 동의가 없었음을 이유로 우선주에 대한 배당률을 인하한다는 정관변경의 효력을 다툴 수 있는가? (15점)
4. B는 자신에 대한 해임결의의 효력을 무력화하기 위해 정기주주총회의 하자를 찾던 중 회사의 전체 발행 주식 20만주 중 200주를 가진 F에 대한 주주총회 소집 통지가 이루어지지 않았다는 점을 알아냈다. B가 그 사유를 들어 위 정기주주총회의 효력을 다툴 수 있는가? 만약 다툴 경우라면 그에 대하여 예상되는 법원의 판단은? (15점)
제 2 문
〈제2문의 1〉
A는 2008. 7. 5. B로부터 기계 1대를 대금 1,000만 원에 매수하면서 그 매매대금의 지급을 위하여 금액이 1,000만 원, 만기가 2008. 10. 5.인 약속어음 1장을 B에게 발행하였다. 그 후 A는 위 기계의 하자를 이유로 매매계약을 해제하고 위 어음의 반환을 요구하였다. 그러나 B는 위 기계에 하자가 없었다고 주장하면서 추심위임을 목적으로 하여 양도배서의 형식으로 위 어음을 C에게 배서․양도하였다. 당시 C는 위 매매계약이나 그 해제 여부를 알지 못하였다.
1. A는 C에 대하여 위 매매계약의 해제를 이유로 위 어음금의 지급을 거절할 수 있는가? 또한, A는 별도로 C에 대한 1,000만 원의 채권이 있음을 이유로 위 어음금 채무와 상계할 수 있는가? (20점)
2. B가 C의 추심이 순조롭지 않을 것을 예상하여, C로부터 위 어음을 교부의 형식으로 반환받아 D에 대한 차용금의 변제를 위하여 D에게 B명의의 배서․양도를 하였다면, A는 D의 위 어음금 청구에 대항하여 어떠한 주장을 할 수 있는가? (10점)
〈제2문의 2〉
A는 자신이 소유하는 가옥을 甲보험회사의 화재보험에 가입하였다. 보험기간 중 A가 이 가옥을 B에게 매도하여 소유권이전등기까지 마쳤으나 아직 甲보험회사에 매도사실을 알리지 아니한 상황에서 위 가옥에 화재가 발생하였다. 이 경우 B는 보험금지급을 청구할 수 있는가?(20점)
2009년도 시행 제51회 사법시험 제2차시험
행 정 법
〈제 1 문〉
행정청 乙의 관할 구역 내에 있는 A도시공원을 찾는 등산객이 증가하고 있다. 등산객들이 공원 입구를 주차장처럼 이용하여 공원의 경관과 이미지를 훼손하고 있다. 이에 관할 행정청 乙은 이곳에 휴게 광장을 조성하여 주민들에게 만남의 장소를 제공하고, 도시 경관을 향상시키기 위해 甲의 토지를 포함한 일단의 지역에 대해서 광장의 설치를 목적으로 하는 도시관리계획을 입안․결정하였다. 그런데 행정청 乙은 지역 발전에 대한 의욕이 앞선 나머지 인구, 교통, 환경, 토지이용 등에 대한 기초조사를 하지 않고 도시관리계획을 입안․결정하였다. 甲은 자신의 토지 전부를 광장에 포함시키는 乙의 도시관리계획 입안․결정이 법적으로 문제가 있다고 보고, 위 도시관리계획결정의 취소를 구하는 소송을 제기하였다.
1. 위 취소소송에서 甲의 청구는 인용될 수 있는가? (30점)
2. 甲의 청구가 인용된 경우에 행정청 乙은 동일한 내용의 도시관리계획결정을 할 수 있는가? (20점)
【참조조문】
국토의 계획 및 이용에 관한 법률
제13조【광역도시계획의 수립을 위한 기초조사】
①국토해양부장관, 시․도지사, 시장 또는 군수는 광역도시계획을 수립하거나 변경하려면 미리 인구, 경제, 사회, 문화, 토지 이용, 환경, 교통, 주택, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 중 그 광역도시계획의 수립 또는 변경에 필요한 사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 조사하거나 측량하여야 한다.
②~③생략
제27조【도시관리계획의 입안을 위한 기초조사 등】
①도시관리계획을 입안하는 경우에는 제13조를 준용한다.〈단서생략〉
②~④생략
제 2 문
〈제2문의 1〉
A장관은 소속 일반직공무원인 甲이 ‘재직 중 국가공무원법 제61조 제1항을 위반하여 금품을 받았다’는 이유로 적법한 징계절차를 거쳐 2008. 4. 3. 甲에 대해 해임처분을 하였고, 甲은 2008. 4. 8. 해임처분서를 송달받았다. 이에 甲은 소청심사위원회에 이 해임처분이 위법․부당하다고 주장하며 소청심사를 청구하였다. 소청심사위원회는 2008. 7. 25. 해임을 3개월의 정직처분으로 변경하라는 처분명령재결을 하였고, 甲은 2008. 7. 30. 재결서를 송달받았다. A장관은 2008. 8. 5. 甲에 대해 정직처분을 하였다. 2008. 8. 10. 정직처분서를 송달받은 甲은 취소소송을 제기하고자 한다.
1. 소청심사위원회의 법적 지위와 처분변경명령재결의 효력을 설명하시오. (10점)
2. 처분을 대상으로 취소소송을 제기하는 경우 어떠한 처분을 대상으로 할 것인가? 또 이 취소소송 에서 어느 시점을 제소기간 준수여부의 기준시점으로 하여야 하는가? (20점)
〈제2문의 2〉
A군(郡) 소유의 임야에 25가구가 주택을 지어 살고 있다. 이 주택가 내에는 어린이들의 놀이터로 사용되어 온 약 10여 평 정도의 공터가 있고 공터의 뒤편에는 암벽이 있는데, 이 암벽은 높이가 약 3미터로서 그 상층부가 하단부보다 약 1미터가량 앞으로 튀어나와 있다. 지역주민들은 이 암벽이 붕괴 위험이 있으므로 이를 보수해달라는 민원을 수차례 제기하였으나, A군은 아무런 조치를 취하지 않았다. 그런데 해빙기에 얼었던 암벽이 녹아 균열이 생기면서 상층부의 암벽이 붕괴되어 이 공터에서 놀던 어린이 3명이 사망하였다. 사고 후 사망한 어린이의 부모 甲 등은 A군을 상대로 국가배상청구소송을 제기하였다.
이 경우 A군에 대하여 국가배상법 제2조의 배상책임요건 중 위법․과실을 인정할 수 있을 것인가(※지방자치단체가 붕괴 위험이 있는 암벽에 대한 안전관리조치를 취하여야 한다는 법령규정은 존재하지 않는다)?
2009년도 시행 제51회 사법시험 제2차시험
헌 법
〈제 1 문〉
평소 법관으로서의 직무수행능력이 뛰어나다고 평가받던 서울 소재 A지방법원 판사 甲은 현 시국상황과 대법원장의 부적절한 정치적 언동을 조목조목 비판하는 글을 법원 내부 통신망에 올렸다. 이 글이 법원 안팎에서 큰 화제를 불러일으키게 되자 판사 甲은 며칠 뒤 스스로 글을 삭제하였다. 글 삭제 후 보름 뒤 대법원장은 이를 문제 삼아 소명의 기회도 부여하지 않고 위 지방법원에 부임한 지 채 한 달도 되지 않은 판사 甲을 갑자기 서울에서 멀리 떨어진 가장 궁벽한 지역의 B지방법원 C지원으로 인사발령하였다. 법원의 인사관행에 따르면 한번 부임을 하면 그 법원에서 2년간 근무하는 것이 원칙이고, 실제로 판사 甲과 함께 A지방법원에 부임한 동일한 경력의 판사 乙과 판사 丙은 이러한 관행에 따라 계속 A지방법원에서 근무하고 있다. 이에 격분한 판사 甲은 대법원장의 인사발령이 자신의 글에 대한 보복성 인사조치로서 헌법에 보장된 ‘법관의 독립’을 침해한다고 주장하면서 대법원장의 위 인사발령에 따르지 않고 있다.
1. 판사 甲의 주장은 헌법적으로 타당한가? (20점)
2. 대법원장의 인사발령과 관련하여
(가) 판사 甲은 기본권의 주체가 될 수 있는가? ( 5점)
(나) 위 인사발령은 판사 甲의 어떤 기본권들을 제한하고 있는가? 또 그러한 제한은 기본권 제한의 여러 헌법적 원칙들을 준수하고 있는가? (20점)
(다) 보충성 원칙과 관련하여 판사 甲의 위 인사발령에 대한 헌법소원심판청구는 적법한가? ( 5점)
제 2 문
〈제2문의 1〉
A신문의 사회부 기자인 甲은 최근 주류(酒類)의 제조․수입․판매를 업으로 하는 B기업의 중대한 불법행위를 취재하였다. 해당 기사의 편집 완료 후 인쇄 작업에 들어가기 직전에, 발행인의 일방적인 지시로 갑작스럽게 해당 기사가 삭제되었다. 기사 삭제는 A신문의 주요 광고주인 B기업이 광고를 중단하겠다고 위협한 데에서 비롯된 것이었다. 이에 甲과 사회부 기자 전원은 헌법상 보장된 취재 및 보도의 자유가 심각하게 침해되었다고 주장하며, 해당 기사의 보도를 강력하게 요구하였으나, 발행인은 이러한 요구를 무시하고 있다.
甲과 동료 기자들의 주장을 뒷받침할 수 있는 논거를 언론의 자유의 법적 성격과 관련하여 서술하시오. (15점)
〈제2문의 2〉
국민건강보험법 제00조【의료급여】 의료급여의 대상이 되는 질환은 보건복지가족부장관이 정한다.
보건복지부장관 고시(2001. 6. 1. 개정된 것) 제3조 : 뇌졸중, 암, 디스크
보건복지가족부장관 개정 고시(2009. 6. 19. 개정된 것) 제3조 : 뇌졸중, 암
보건복지가족부장관은 최근 건강보험 재정 악화에 따라 의료급여의 대상이 되는 질환의 범위를 다음과 같이 개정하였다.
직장가입자로서 2003년부터 현재까지 디스크 치료를 받아 오고 있는 甲은, 위 개정 고시로 인해 디스크 치료 시 보험 혜택을 받을 수 없게 되자, 위 개정 고시에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
1. 이 사건 헌법소원의 대상적격에 대해 설명하시오. (10점)
2. 甲은 위 개정 고시가 소급입법금지원칙에 반하여 의료급여수급권을 침해한다고 주장한다. 이에 대하여 논하시오. (15점)
〈제2문의 3〉
‘기본권 보호의무’에 대하여 약술하시오. (10점)
2009년도 시행 제51회 사법시험 제2차시험
형 법
〈제 1 문〉
A가 경영하는 공장에서 비인간적인 대우를 받으며 일하다가 며칠 전 해고를 당한 甲은 자신보다 먼저 해고를 당한 乙과 술을 마셨다. 甲이 신세 한탄을 하면서 乙에게 “이렇게 당하고만 살거냐? 공장에 불이라도 질러버리자.”라고 말하였고, 乙은 甲에게 “불을 지르면 동료들에게도 피해가 생기니까 사장 A를 몰래 죽여버리자.”라고 제안하였다. 乙이 甲에게 시간이 늦었으니 집에 가자고 하였으나 甲은 이를 거절하고 乙이 집으로 돌아간 후에도 계속해서 혼자 술을 마셨다. 만취한 甲은 집으로 가는 길에 공장 앞을 지나다가 공장 안에 불이 켜져 있는 것을 보고는 乙에게 전화를 걸어 “A가 아직 퇴근을 하지 않고 공장 안에 있는 것 같으니 공장으로 와서 함께 보복을 하자.”라고 제안하였고, 乙은 A를 몰래 죽이자는 말로 이해하고 공장으로 향했다.
乙이 약속 시간에 나타나지 않자 甲은 A가 퇴근할 것을 우려하여 혼자서 공장 주변에 휘발유를 뿌리고 불을 질러 공장은 삽시간에 불길에 휩싸였고, 이 광경을 지켜보고 있던 甲은 불길 때문에 공장 안에서 바깥으로 나오지 못하고 우왕좌왕하고 있는 사람이 A가 아니라 평소 甲 자신과 원한 관계에 있던 공장장 B라는 사실을 알게 되었다. 甲이 뒤늦게 도착한 乙에게 다가가 약속 시간에 오지 않아 먼저 일을 시작했다고 말하자, 乙은 이렇게 된 바에야 어쩔 수 없으니 뒤탈이 없도록 일을 마무리하자고 말했다. 이에 甲은 乙을 이 범행에 끌어들이기 위하여 乙에게 A가 공장 안에 있다고 거짓말을 하면서, “불은 내가 질렀으니 너는 우리를 그토록 괴롭히던 A가 공장 밖으로 나오지 못하게 출입문을 막아라.”라고 하였다. 사장 A가 몇 달 동안 임금을 주지 않는 바람에 수술비가 없어 어머니를 잃었던 乙은 甲의 말에 따라 출입문을 막아 B는 결국 공장 밖으로 나오지 못하고 질식사하였다.
1. 甲의 죄책을 논하시오(단, 만취 상태 부분은 논외로 함). (15점)
2. 만취 상태가 甲의 죄책에 미치는 영향과 관련하여 甲에게 유리한 주장과 불리한 주장을 각각 전개하시오. (10점)
3. 만약 위 사안에서 甲이 공장 안에 있는 A를 살해할 의도로 공장 주변에 휘발유를 뿌리고 라이터로 불을 붙이려는 순간, 공장 안에 있던 A가 이를 보고 밖으로 뛰어나와 막는 바람에 공장에는 불이 붙지 않았으나, 甲과 A가 실랑이를 벌이는 과정에서 A가 자신의 옷에 뿌려진 휘발유로 인해 화상을 입고 사망한 경우라면 甲의 죄책은 어떠한가? (15점)
4. 甲의 죄책과 관련하여 乙에 대하여 승계적 공동정범을 인정할 수 있는지에 대해 논하시오. (10점)
제 2 문
〈제2문의 1〉
교도소에서 만난 甲, 乙, 丙 세 사람은 출소 후 재회한 자리에서 甲이 근무한 적이 있는 A 산업 창고에 보관되어 있는 전자 부품을 절취하기로 결의하였다. 甲은 전자 제품에 대한 정보 및 침입 방법과 보안장치 해제 방법을 알려주는 등 주도적으로 구체적인 범행 계획을 수립하였다. 그런데 그 후 甲은 고향으로 돌아오라는 어머니의 전화를 받고서 마음의 동요를 일으키게 되어 스스로 범행을 포기하기로 하였다.
甲이 乙과 丙에게도 범행을 포기하도록 권유하였다면 그 권유 시점과 乙, 丙의 범행의 시간적 진행을 고려하여 판례에 따라 다음을 논하시오(단, 甲과 상관없이 乙과 丙이 스스로 범행을 포기하는 경우는 상정하지 않는다).
1. 甲이 무죄가 되는 경우 (10점)
2. 甲이 특수절도죄의 기수가 되는 경우 및 특수절도죄의 중지미수가 되는 경우 (20점)
〈제2문의 2〉
甲은 시청의 위생과에서 음식점의 위생 상태를 점검하는 업무를 담당하는 공무원이다. 어느 날 甲은 음식점을 경영하고 있는 乙을 찾아가 “곧 정기검사가 있는데 수표 한 장 정도는 준비해 두어야 좋은 결과를 받을 수 있다. 만약 준비하지 않으면 영업정지를 받을지도 모른다.”라고 말하였다. 이에 두려움을 느낀 乙은 그 자리에서 바로 甲에게 현금 100만 원을 주었고, 이에 甲은 현금을 받아 챙겼다.
1. 甲을 공갈죄와 수뢰죄의 상상적 경합으로 처벌할 수 있는 경우를 논하시오. (10점)
2. 乙에게 형사책임을 물을 수 없는 경우에 대하여 논하시오. (10점)
2009년도 시행 제51회 사법시험 제2차시험
형 사 소 송 법
〈제 1 문〉
구청 공무원 甲은 관할 내 대형 할인마트 신설에 따른 교통 영향 평가와 관련하여 그 할인마트 간부 乙로부터 5,000만 원의 뇌물을 받은 사실로, 乙은 뇌물공여 사실로 함께 기소되었다. 한편 마트 신설에 잡음이 있다는 소문을 들은 지역신문 기자 丙은 취재한다면서 乙을 찾아가 추궁하다가 기사화 무마조로 1,000만 원을 받은 사실로 공갈죄로 기소되어 위 뇌물사건과 병합하여 1심 재판 중이다.
수사 당시 甲, 乙은 뇌물 수수 및 공여 사실을 전부 자백하였고, 사법경찰관 X는 乙의 운전기사인 A로부터 乙의 승용차 안에서 乙이 甲에게 현금을 건네는 것을 목격하였다는 진술을 받아 조서를 작성하였다. 조사 직후에 A는 수사 진행 상황에 부담을 느끼고 무단결근한 채 필리핀으로 출국하였다.
법정에서 乙은 자백하면서 신청된 모든 증거에 동의한 반면, 甲은 태도를 바꾸어 뇌물수수 사실을 전부 부인하면서 사법경찰관 X 및 검사가 작성한 甲, 乙에 대한 각 피의자신문조서와 A에 대한 진술조서에 대하여 증거동의하지 않았다. 丙은 자신이 乙을 협박하였다는 사실은 부인하면서도 乙이 甲에게 뇌물 준 사실을 인정하였다고 진술하고 있다.
1. 乙에 대한 사법경찰관 및 검사 작성의 각 피의자신문조서가 甲의 공소사실에 대하여 증거 능력이 있는지를 논하시오. (15점)
2. 乙의 법정진술과 乙의 뇌물공여 사실 시인에 대한 丙의 법정진술이 甲의 공소사실에 대하여 증거능력이 있는지를 논하시오. (10점)
3. 공판검사는 X를 증인으로 신청하였고, X는 “A가 ‘乙이 甲에게 뇌물을 주는 것을 보았다’고 진술해서 이를 조서로 작성하였으며, 甲도 ‘乙로부터 5,000만 원을 받았다’고 진술하였고 이를 조서로 작성하였다.”라고 증언하였다. X의 증언 및 A에 대한 진술조서가 甲의 공소사실에 대하여 증거능력이 있는지를 논하시오. (15점)
4. 乙은 丙에게 협박당하자 A에게 만일에 대비하라고 지시하였고 A는 乙을 따라가 丙에게 1,000만 원을 전달하는 장면을 자신의 휴대전화로 몰래 촬영해 두었다가 수사 당시 이를 사법경찰관 X에게 임의제출하였다. 공판검사가 이 휴대전화를 丙에 대한 공갈 공소사실을 입증하기 위하여 법정에 제시할 경우 휴대전화에 녹화된 동영상이 丙의 공소사실에 대하여 증거능력이 있는지를 논하시오. (10점)
제 2 문
〈제2문의 1〉
甲은 乙의 지시로 한국에 있는 丙에게 메스암페타민(속칭 필로폰)을 전달하기 위해 가방에 필로폰을 숨기고 인천국제공항으로 입국하였다. 공항에서 통상적인 마약 단속 업무를 하던 사법경찰관 A는 마약탐지견(犬)을 데리고 물품 검색대 부근에서 여행객들의 가방을 외부에서 냄새 맡게 하고 있었다. 탐지견이 甲의 가방을 외부에서 냄새 맡으려 할 때 甲이 이의를 제기하자 甲의 행동을 이상하게 여긴 A가 甲을 정지시키고 물을 것이 있다고 하면서 탐지견을 그대로 냄새 맡게 하였고 필로폰 냄새를 감지한 탐지견이 짖으며 앉는 등 감지 신호를 하였다. 그러자 A는 甲에게 가방 안을 보여달라고 하였고 甲은 스스로 가방을 열어주면서 ‘마음대로 찾아보라’고 하였다. 이에 가방 안을 살펴보던 A가 필로폰을 발견하자 甲이 이를 임의제출하였고 A는 이를 받아 압수하였다. 그 후 甲은 필로폰 밀수 혐의의 마약류관리에관한법률위반죄로 기소되었다.
1. A가 탐지견에게 가방 외부 냄새를 맡게 한 행위의 법적 성질, 甲이 이의를 제기함에도 그대로 냄새 맡게 한 행위의 적법성 여부를 논하시오. (15점)
2. 甲의 변호인이, A가 가방 안을 열어 수색할 때 甲의 승낙이 임의성이 없었으므로 위법하다고 주장하자 A가 증인으로 나와 甲이 가방을 스스로 열어주면서 ‘마음대로 찾아보라’고 말하였다고 증언하였다. 변호인이 피고인의 진술에 관한 A의 증언은 전문증거이므로 특히 신빙할 수 있는 상태가 증명되어야 한다고 주장하자, 검사는 전문증거의 증거능력 요건이 요구되지 않는다고 하면서 그 이유로 위의 증언은 ① 임의성의 증명을 위한 것이고, 나아가 ② 전문증거 자체가 아니라고 한다. 검사의 주장은 타당한가? (15점)
〈제2문의 2〉
甲은 피해자 A가 절취당한 금반지를 소지하고 있다가 체포되어 절도죄로 기소되었다. 1심 재판 중에 甲은 훔친 사실은 없고 乙이 훔친 물건을 보관하다가 체포되었다고 변명 하자 검사가 장물보관사실 및 적용법조 등을 추가하는 공소장 변경을 하려 한다.
1. 검사가 장물보관죄를 예비적으로 추가하는 경우와 택일적으로 추가하는 경우 (10점)
(가) 법원이 절도죄는 무죄, 장물보관죄는 유죄라고 판단하고 있을 때 절도죄 무죄 부분을 판결문에 기재해야 하는가?
(나) 장물보관죄에 대해서만 유죄판결한 경우 검사는 절도죄 부분을 항소할 수 있는가?
2. 검사의 공소장 변경 후 법원이 장물보관죄에 대해서 유죄판결을 하였고 확정되었다. 그 후 乙이 체포되어 수사 과정에서 甲과 乙이 함께 절도 범행을 한 사실이 확인되었다. 검사가 甲을 절도죄로 다시 기소하였을 때 법원은 어떤 판결을 해야 하는가? (10점)
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