「도시 및 주거환경정비법」 제73조제2항제2호의2에 따른 등록취소 또는 영업정지의 처분기준에 대하여 대통령령에서 정하고 있지 않은 경우 등록취소

「도시 및 주거환경정비법」 제73조제2항제2호의2에 따른 등록취소 또는 영업정지의 처분기준에 대하여 대통령령에서 정하고 있지 않은 경우 등록취소나 업무정지처분을 할 수 있는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제73조 등 관련)

[법제처 12-0012, 2012.2.9, 국토해양부]

【질의요지】

  「도시 및 주거환경정비법」 제73조제1항제2호의2에서는 시·도지사는 정비사업전문관리업자가 추진위원회, 사업시행자 또는 시장·군수의 위탁이나 자문에 관한 계약 없이 같은 법 제69조제1항 각 호에 규정된 업무를 수행한 때 그 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 그 처분의 기준을 대통령령으로 정하도록 하고 있는데, 이와 관련하여 대통령령에서 등록취소나 업무정지처분의 기준을 정하고 있지 않은 경우, 시·도지사가 같은 법 제73조제1항제2호의2에 근거하여 등록취소나 업무정지처분을 할 수 있는지?

【회답】

  「도시 및 주거환경정비법」 제73조제1항제2호의2에서는 시·도지사는 정비사업전문관리업자가 추진위원회, 사업시행자 또는 시장·군수의 위탁이나 자문에 관한 계약 없이 같은 법 제69조제1항 각 호에 규정된 업무를 수행한 때 그 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 그 처분의 기준을 대통령령으로 정하도록 하고 있는데, 이와 관련하여 대통령령에서 등록취소나 업무정지처분의 기준을 정하고 있지 않은 경우에도 시·도지사가 같은 법 제73조제1항제2호의2에 근거하여 등록취소나 업무정지처분을 할 수 있다고 할 것입니다.

【이유】

  일반적으로 행정법상 의무위반에 대한 등록취소나 업무정지처분은 그 의무자의 직업선택의 자유 내지는 영업의 자유를 제한하는 것으로서 법률상 근거가 필요하다고 할 것인데, 이 사안의 경우 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제73조제1항에서 해당 위반행위를 한 정비사업전문관리업자에 대한 제재처분의 요건과 범위를 규정하고 있으므로, 해당 위반행위를 한 정비사업전문관리업자에 대한 등록취소나 업무정지처분에 관하여 법률상의 근거가 없다거나 부과요건이 불명확하여 흠결이 있다고 할 수 없고, 설령 대통령령에서 해당 위반행위에 대한 등록취소 등의 기준을 정하고 있지 않다고 하더라도 도시정비법 제73조제1항에 따른 제재처분의 요건과 범위가 어느 정도 구체적인 기준으로서의 의미를 갖는다고 할 것입니다.
  아울러, 도시정비법 시행령 제66조 및 별표 5에서 같은 법 제73조제1항 각 호를 위반한 경우 등록취소나 업무정지처분의 기준을 정하면서 같은 항 제2호의2를 위반한 경우의 처분 기준에 관하여는 정하고 있지 아니한 것은, 도시정비법이 2010. 4. 15. 개정되어 같은 법 제73조제1항제2호의2가 신설되면서 이러한 법률 개정에 맞춰 시행령을 정리해주지 않은 것 뿐이고, 법령 개정과정상의 실수에서 비롯된 것이 분명한 경우에는 그 실수를 바로잡아 적용한다고 하더라도 이것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형평성에 위배되거나 법창조행위에 이른 것이라고 할 수 없다고 할 것입니다.
  또한, 2010. 4. 15. 도시정비법 제73조제1항제2호의2가 신설된 취지는, 정비사업전문관리업자가 추진위원회가 구성되기 이전 단계에서 추진위원회, 사업시행자 또는 시장·군수의 위탁이나 자문에 관한 계약 없이 해당 정비사업의 사업성을 과장하여 주민들에게 정비사업을 추진하도록 독려하는 경우 정비사업이 왜곡되어 추진될 수 있으므로, 주민들의 자발적인 의사로 사업 추진 여부가 결정·추진될 수 있도록 하려는 것으로 보이는바, 위 규정을 위반한 정비사업전문관리업자에 대하여 같은 법 시행령에서 등록취소나 업무정지처분의 기준을 정하고 있지 않다고 하여 등록취소 등의 처분을 할 수 없다고 한다면, 위 규정의 신설 취지에 부합하지 않는다고 할 것입니다.
  그러므로, 도시정비법 제73조제1항에 따라 추진위원회, 사업시행자 또는 시장·군수의 위탁이나 자문에 관한 계약 없이 같은 법 제69조제1항 각 호에 규정된 업무를 수행한 정비사업전문관리업자에 대하여 등록취소 등의 처분을 할 수 있는 권한이 시·도지사에게 부여되어 있다면, 비록 대통령령에서 그러한 처분의 구체적 기준을 정하고 있지 않다고 하더라도 법에서 시·도지사에게 부여한 권한의 범위에서 해당 업자에게 같은 법 시행령 별표 5의 기준에 준하는 영업정지 등의 처분을 할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
  다만, 이른바 수익적 행정처분인 정비사업전문관리업의 등록을 취소하거나 영업을 정지시키는 경우에는 직업선택의 자유 내지는 영업의 자유를 제한하는 것이 되므로, 시·도지사가 도시정비법 제73조제1항제2호의2에 해당하는 정비사업전문관리업자에 대하여 영업정지 등의 제재처분을 하는 경우 그 처분권한의 행사는 처분사유인 위반행위의 내용과 해당 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따른 제반 사정 등을 객관적으로 고려하고 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교교량하여 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도를 결정하도록 하여야 할 것입니다.
  따라서, 도시정비법 제73조제1항제2호의2에서는 시·도지사는 정비사업전문관리업자가 추진위원회, 사업시행자 또는 시장·군수의 위탁이나 자문에 관한 계약 없이 같은 법 제69조제1항 각 호에 규정된 업무를 수행한 때 그 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 그 처분의 기준을 대통령령으로 정하도록 하고 있는데, 이와 관련하여 대통령령에서 등록취소나 업무정지처분의 기준을 정하고 있지 않은 경우에도 시·도지사가 같은 법 제73조제1항제2호의2에 근거하여 등록취소나 업무정지처분을 할 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견
  「도시 및 주거환경정비법」 제73조제1항제2호의2에 해당하는 경우 그 처분기준에 대해서 같은 법 시행령에서 구체적으로 정하지 아니한 것은 입법상의 미비로 보이는바, 대통령령에 그 구체적인 처분기준이 마련되어야 할 것입니다.