민사소송법 판결요지[2011년]

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26	대법원 2011.12.22 선고 2011다73540 판결 [대여금 ] [공2012상,166] [1] 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결(심판)정본이 송달된 때에는 민사소송법 제451조 제1항 제11호 에 의하여 재심을 제기할 수 있음은 물론이나 또한 같은 법 제173조 에 의한 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수도 있다. [2] 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’란 재심사유가 있는 것을 알았음에도 상소를 제기하고도 상소심에서 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이라고 해석하여야 할 것이다. 그런데 위 단서 조항은 재심의 보충성에 관한 규정으로서, 당사자가 상소를 제기할 수 있는 시기에 재심사유의 존재를 안 경우에는 상소에 의하여 이를 주장하게 하고 상소로 주장할 수 없었던 경우에 한하여 재심의 소에 의한 비상구제를 인정하려는 취지인 점, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 추완상소의 방법을 택하는 경우에는 추완상소의 기간 내에, 재심의 방법을 택하는 경우에는 재심기간 내에 이를 제기하여야 하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 추완항소의 방법이 아닌 재심의 방법을 택한 경우에는 추완상소기간이 도과하였다 하더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다. [3] 민사소송법 제451조 제1항 제11호 의 재심사유가 있는 경우 추완항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하면 재심의 소를 제기할 수 없는지 문제된 사안에서, 재심사유와 추완항소사유가 동시에 존재하고 추완항소기간을 도과한 경우 재심기간이 경과하지 않았다 하더라도 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심청구를 할 수 없다고 보아 재심사유의 존재 여부에 관하여는 나아가 심리ㆍ판단하지 아니한 원심판결에는 재심청구의 제기기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
27	대법원 2011.11.10 선고 2009다73868 판결 [제권판결에대한불복의소 ] [공2011하,2538] [1] 주권의 소지인은 그가 실질적인 권리자가 아니라 하더라도 이해관계인으로서 주권에 관한 제권판결에 대하여 불복의 소를 제기할 수 있다. [2] 증권을 소지한 사실이 없음에도 불구하고 이를 소지하다가 도난당하거나 분실한 것으로 꾸며 공시최고를 신청하여 제권판결을 받았다면, 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호 에서 정한 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때’에 해당한다.
28	대법원 2011.11.10 선고 2011다55405 판결 [공탁금출급청구권확인 ] [공2011하,2553] [1] 민법 제487조 후단에 따른 채권자의 상대적 불확지를 원인으로 하는 변제공탁의 경우 피공탁자 중의 1인은 다른 피공탁자의 승낙서나 그를 상대로 받은 공탁물출급청구권확인 승소확정판결을 제출하여 공탁물출급청구를 할 수 있는데, 민사집행법 제229조 제2항 에 의하면 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 추심에 필요한 채무자의 권리를 대위절차 없이 자기 이름으로 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있으므로, 상대적 불확지 변제공탁의 피공탁자 중 1인을 채무자로 하여 그의 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 공탁물을 출급하기 위하여 자기의 이름으로 다른 피공탁자를 상대로 공탁물출급청구권이 추심채권자의 채무자에게 있음을 확인한다는 확인의 소를 제기할 수 있다. [2] 민사소송법 제136조 제4항 은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있으면 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것이다. [3] 상대적 불확지 변제공탁의 피공탁자 乙, 丙 중 乙을 채무자로 하여 그의 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 甲이 다른 피공탁자 丙을 상대로 제1심법원에 공탁물출급청구권 확인의 소를 제기하면서 소장의 당사자표시에 乙을 ‘원고’로, 자신을 ‘대위신청인’으로 기재하고, 청구취지를 ‘원고가 출급권자임을 확인한다’는 것으로 기재한 다음, 청구원인으로는 甲이 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았는데 乙과 丙이 공탁금에 대하여 아무런 조치를 취하지 않고 있어 채무자의 대위신청인으로서 공탁물출급청구권의 확인을 받아 채무변제를 받기 위해 소를 제기한다고 주장하였다가, 원심 변론기일에 소장의 당사자표시 중 ‘원고’는 자신(甲)이고, 청구취지는 ‘공탁물출급청구권이 원고(甲)에게 있음을 확인한다’는 것이라고 진술한 사안에서, 위 진술은 당사자 본인인 甲이 부주의나 법률적 지식의 부족으로 인하여, 채권압류 및 추심명령이 있더라도 채무자가 여전히 압류된 채권의 채권자 지위에 있는 것이고, 다만 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 압류한 채권의 추심권을 취득함으로써 추심에 필요한 채무자의 권리를 대위절차 없이 자기의 이름으로 행사할 수 있다는 법리를 간과하였거나 제대로 이해하지 못한 데서 비롯한 것으로 보이므로, 원심으로서는 甲에게 청구원인과 법정에서 진술한 청구취지가 일치하지 않는 법률적 모순이 있음을 지적하고 다시 의견을 진술할 기회를 부여함으로써 甲의 진정한 의사를 확인하고 그로 하여금 청구원인에 합당하게 청구취지를 정정하도록 기회를 주었어야 함에도, 이러한 조치를 취하지 않은 채 甲이 위와 같은 진술을 하였다는 이유만으로 그가 공탁물출급청구권이 피공탁자가 아닌 추심채권자에게 있음의 확인을 구하고 있어 확인의 이익이 없다고 본 원심판결에는 석명의무를 다하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례.
29	대법원 2011.11.10 선고 2011다62977 판결 [양수금 ] [공2011하,2559] [1] 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되므로( 민사소송법 제358조 ), 사문서 작성명의인이 스스로 당해 사문서에 서명ㆍ날인ㆍ무인하였음을 인정하는 경우, 즉 인영 부분 등의 성립을 인정하는 경우에는 반증으로 그러한 추정이 번복되는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 문서 전체에 관한 진정성립이 추정되고, 인영 부분 등의 진정성립이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 문서는 전체가 완성되어 있는 상태에서 작성명의인이 그러한 서명ㆍ날인ㆍ무인을 하였다고 추정할 수 있으며, 그 당시 문서의 전부 또는 일부가 미완성된 상태에서 서명ㆍ날인만을 먼저 하였다는 등의 사정은 이례에 속한다고 할 것이므로 완성문서로서 진정성립의 추정력을 뒤집으려면 그럴만한 합리적인 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하다. [2] 甲이 乙에게서 乙의 丙에 대한 채권을 양수하였다고 주장하면서 현금보관증을 증거로 제출하여 丙을 상대로 양수금의 지급을 구한 사안에서, 위 현금보관증의 내용에 대하여 甲과 丙이 서로 다툴 여지가 있는 것은 별론으로 하고, 위 현금보관증이 백지에 丙의 서명ㆍ날인을 먼저 받는 등의 방법으로 丙의 의사에 의하지 아니하고 작성되었다고 볼 수 없다고 하며, 위 현금보관증이 丙의 의사에 의하지 아니하고 작성되었다고 보아 甲의 청구를 배척한 원심판결에는 사문서의 진정성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
30	대법원 2011.10.27 선고 2011다56057 판결 [양수금 ] [공2011하,2447] [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제59조 제1항 , 제33조 , 민사소송법 제247조 제1항 , 제2항 의 각 취지 및 내용 등에 비추어 보면, 소송 계속 중 일방 당사자에 대하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제49조 에서 정한 회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 관리인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 일방 당사자의 회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 관리인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다. [2] 소송 계속 중 일방 당사자인 甲 주식회사에 대하여 회생절차 개시결정이 있었는데, 원심이 회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 甲 회사의 공동관리인인 乙 등의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고한 사안에서, 위 판결은 甲 회사에 대한 회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 공동관리인들이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고되었으므로 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다고 판단한 사례.
31	대법원 2011.10.13 선고 2010마1586 결정 [집행비용액확정 ] [공2011하,2421] 집행비용액확정 결정은 집행종료 후의 재판으로서 민사집행법 제15조 제1항 의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당하지 아니하고, 그 결정에 대하여는 민사집행규칙 제24조 제2항 에 의하여 준용되는 민사소송법 제110조 제3항 에 따라 민사소송법상의 즉시항고가 허용될 뿐이다. 따라서 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에는 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 제15조 제3항 , 제5항 이 적용될 수 없다.
32	대법원 2011.09.29 선고 2010다65818 판결 [특허권침해금지등 ] [공2011하,2211] [1] 특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법(이하 ‘침해대상제품 등’이라 한다)이 특허발명의 특허권을 침해한다고 할 수 있기 위해서는 특허발명의 특허청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 침해대상제품 등에 그대로 포함되어 있어야 한다. 한편 침해대상제품 등에서 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 치환 내지 변경된 부분이 있는 경우에도, 특허발명과 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것이 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하다면, 침해대상제품 등이 특허발명의 출원시 이미 공지된 기술과 동일한 기술 또는 통상의 기술자가 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 있었던 기술에 의한 것이거나 특허발명의 출원절차를 통하여 침해대상제품 등의 치환된 구성이 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 침해대상제품 등은 전체적으로 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 특허권을 침해한다고 보아야 한다. [2] 특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법(이하 ‘침해대상제품 등’이라 한다)이 특허발명의 특허권을 침해한다고 보기 위한 요건으로서 ‘과제의 해결원리가 동일하다’는 것은 침해대상제품 등에서 치환된 구성이 특허발명의 비본질적인 부분이어서 침해대상제품 등이 특허발명의 특징적 구성을 가지는 것을 의미하고, 특허발명의 특징적 구성을 파악할 때에는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라 명세서의 발명에 관한 상세한 설명의 기재와 출원 당시 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 과제의 해결원리가 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다. [3] 명칭이 ‘한영 혼용 입력장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법’인 특허발명의 특허권을 상대방의 실시방법이 침해하고 있는지가 문제된 사안에서, 특허발명의 구성은 특허청구범위의 기재 자체에서 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성한 다음 양 어절 모두에 대하여 한영 모드의 판정을 수행하는 구성으로 파악되는 반면에, 이에 대응하는 상대방 실시방법의 구성에서는 우선 입력되는 문자키 값에 상응하는 어절문자열만을 생성하여 입력모드의 조건에 맞는지를 검사한 후 여기에 만족하면 대응모드문자열 추가 생성 없이 판정을 종료하고 입력모드의 조건에 불만족하는 경우에만 대응모드문자열을 추가로 생성하여 추가 생성된 어절에 대하여도 판정을 수행하는 점에서 차이가 있어 각 대응구성을 서로 동일한 구성으로 볼 수 없고, 나아가 명세서 전체의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때, 특허발명은 한글모드와 영문모드의 구분 없이 입력되는 문자열을 어절별로 판별하여 전환하는 한영 자동 전환 방법을 제공하려는 과제를 해결하기 위하여 ‘입력모드에 상관없이 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성하는 구성’을 취함으로써 양 어절 모두에 대하여 한글인지 또는 영문인지를 판정하도록 하는 점이 선행기술에서 찾아볼 수 없는 특허발명 특유의 해결수단이라 할 것이어서, ‘입력모드에 상관없이 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성’하는 구성이 특허발명의 특징적 구성인데, 상대방의 실시방법은 ‘우선 입력되는 문자키 값에 상응하는 어절문자열만을 생성하여 입력모드의 조건에 맞는지 여부를 검사하는 구성’을 채택함으로써 입력모드별로 해당 입력모드의 문자(한글 또는 영문)조건에 만족하는지를 먼저 검사한 후 여기에 만족하면 대응모드문자열 추가 생성 없이 판정을 종료하고, 입력모드의 조건에 불만족하는 경우에만 대응모드문자열을 추가로 생성하여 추가 생성된 어절에 대해서도 판정을 수행하게 하는 것이어서, 상대방의 실시방법은 특허발명의 특징적 구성을 그대로 가지고 있지 않아 과제의 해결원리가 동일하다고 할 수 없으므로, 상대방의 실시방법은 특허발명과 동일하거나 균등한 구성을 모두 포함하고 있지 않아 특허권을 침해하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례. [4] 중간판결은 그 심급에서 사건의 전부 또는 일부를 완결하는 재판인 종국판결을 하기에 앞서 종국판결의 전제가 되는 개개의 쟁점을 미리 정리ㆍ판단하여 종국판결을 준비하는 재판으로서, 중간판결이 선고되면 판결을 한 법원은 이에 구속되므로 종국판결을 할 때에도 그 주문의 판단을 전제로 하여야 하며, 설령 중간판결의 판단이 그릇된 것이라 하더라도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없다. 이러한 중간판결은 종국판결 이전의 재판으로서 종국판결과 함께 상소심의 판단을 받는다( 민사소송법 제392조 , 제425조 ). [5] 원심이 ‘피고의 특허권 침해에 관한 원고 등의 주장은 특허발명 특허청구범위의 일부 청구항 발명 부분에 한하여 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다’는 취지로 중간판결을 선고하였는데, 종국판결에서는 피고의 실시방법이 위 일부 청구항 발명의 특허권을 침해하지 않는다는 이유로 특허권 침해에 기한 손해배상청구를 모두 기각하는 판결을 선고한 사안에서, 원심의 조치는 중간판결의 기속력에 저촉되는 것으로서 위법하나, 피고의 실시방법이 위 일부 청구항 발명과 동일하거나 균등한 구성을 모두 포함하고 있지 않아 이들 발명의 특허권을 침해하지 않으므로 원심 중간판결은 특허발명의 권리범위에 관한 법리를 오해한 것으로서 그대로 유지될 수 없고, 오히려 원심 종국판결의 이유와 결론이 정당하다고 한 사례.
33	대법원 2011.09.29 선고 2011다17847 판결 [손해배상(자) ] [공2011하,2217] [1] 민사소송법 제215조 제2항 은 가집행선고 있는 본안판결을 변경하는 경우에는 법원은 피고의 신청에 의하여 그 판결에서 가집행선고로 인한 지급물의 반환을 원고에게 명하도록 규정하고 있는데, 여기에서 반환의 대상이 되는 가집행선고로 인한 지급물은 가집행의 결과 피고가 원고에게 이행한 물건 또는 그와 동일시할 수 있는 것을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 그런데 가집행선고부 판결에 기한 공탁은 채무를 확정적으로 소멸시키는 원래의 변제공탁이 아니고 상소심에서 가집행선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 가집행선고부 판결이 선고된 후 피고가 판결인용금액을 변제공탁하였다 하더라도 원고가 이를 수령하지 아니한 이상, 그와 같이 공탁된 돈 자체를 가집행선고로 인한 지급물이라고 할 수 없다. 따라서 피고가 가집행선고부 제1심판결에 기한 판결인용금액을 변제공탁한 후 항소심에서 제1심판결의 채무액이 일부 취소되었다 하더라도 그 차액이 가집행선고의 실효에 따른 반환대상이 되는 가지급물이라고 할 수 없다. 다만 그 차액에 대해서는 공탁원인이 소멸된 것이므로 공탁자인 피고로서는 공탁원인의 소멸을 이유로 그에 해당하는 공탁금을 회수할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 판결금채권에 대하여 채권가압류가 있어 제3채무자인 피고가 민사집행법 제291조 에 의해 준용되는 같은 법 제248조 제1항 에 근거하여 가압류를 원인으로 한 공탁을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 甲이 乙을 뒤에 태우고 오토바이를 운전하다 丙 보험회사의 피보험차량과 충돌하는 사고로 乙과 함께 상해를 입어 丙 보험회사를 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하자, 丙 보험회사가 乙에게 지급한 손해배상금 중 甲의 과실비율에 상응하는 구상금을 청구채권으로 하여 甲이 제3채무자인 丙 보험회사에 대하여 가지는 위 손해배상청구사건의 판결원리금채권에 대하여 가압류결정을 받은 다음, 가집행선고부 제1심판결이 선고되자 이에 항소한 후 판결원리금채권에 채권가압류가 있다는 이유로 제1심판결에 따른 원리금을 공탁하였고, 그 후 항소심 계속 중에 공탁금 중 항소심이 인용하는 원리금을 초과하는 금액을 지급하라는 가지급물반환신청을 하였는데, 항소심이 인용원금을 감축하여 판결을 선고하면서 위 가지급물반환신청을 기각한 사안에서, 가집행선고부 제1심판결이 선고되었으나 판결금채권에 대하여 채권가압류가 있어 丙 보험회사가 민사집행법 제248조 제1항 에 근거하여 위 공탁을 한 것이고, 가압류채권자 또는 피공탁자가 공탁금을 수령하지 않은 이상 위 공탁금을 가집행선고로 인한 지급물로 볼 수 없어, 항소심이 가집행선고부 제1심판결을 일부 취소한다 하더라도 그 차액은 공탁원인의 소멸을 이유로 한 공탁물 회수 대상일 뿐 가지급물 반환의 대상이 아니므로, 같은 취지에서 위 가지급물반환신청을 기각한 원심판단을 정당하다고 한 사례
34	대법원 2011.09.29 선고 2011마1335 결정 [손해배상(기) ] [공2011하,2229] [1] 민사소송의 당사자는 민사소송법 제396조 제1항 에 의하여 판결정본이 송달된 날부터 2주 이내에 항소를 제기하여야 한다. 한편 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 때에는 민사소송법 제93조 에 의하여 각자가 당사자를 대리하게 되므로, 여러 사람이 공동으로 대리권을 행사하는 경우 그 중 한 사람에게 송달을 하도록 한 민사소송법 제180조 가 적용될 여지가 없어 법원으로서는 판결정본을 송달함에 있어 여러 소송대리인에게 각각 송달을 하여야 하지만, 그와 같은 경우에도 소송대리인 모두 당사자 본인을 위하여 소송서류를 송달받을 지위에 있으므로 당사자에 대한 판결정본 송달의 효력은 결국 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때 발생한다. 따라서 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 경우 항소기간은 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때부터 기산된다. [2] 항소인이 추완항소임을 명백히 하지 아니한 이상 법원이 항소각하판결을 하기 전에 반드시 추완사유의 유무를 심리하거나 이를 주장할 수 있는 기회를 주어야 하는 것은 아니다.
35	대법원 2011.09.29 선고 2011마62 결정 [이송 ] [공2011하,2230] [1] 민사소송의 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 하고( 민사소송법 제1조 제1항 ), 민사소송의 일방 당사자가 다른 청구에 관하여 관할만을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우에는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위배되어 허용될 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조 의 규정을 적용할 수 없다. [2] 변호사 甲과 乙 사찰이, 소송위임계약으로 인하여 생기는 일체 소송은 전주지방법원을 관할 법원으로 하기로 합의하였는데, 甲이 乙 사찰을 상대로 소송위임계약에 따른 성공보수금 지급 청구 소송을 제기하면서 乙 사찰의 대표단체인 丙 재단을 공동피고로 추가하여 丙 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 소를 제기한 사안에서, 乙 사찰은 종단에 등록을 마친 사찰로서 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가지고, 乙 사찰의 甲에 대한 소송위임약정에 따른 성공보수금 채무에 관하여 丙 재단이 당연히 연대채무를 부담하게 되는 것은 아니며, 법률전문가인 甲으로서는 이러한 점을 잘 알고 있었다고 보아야 할 것인데, 甲이 위 소송을 제기하면서 丙 재단을 공동피고로 추가한 것은 실제로는 丙 재단을 상대로 성공보수금을 청구할 의도는 없으면서도 단지 丙 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 관할권을 생기게 하기 위함이라고 할 것이고, 따라서 甲의 위와 같은 행위는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위반하여 허용될 수 없으므로 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조 는 적용이 배제되어 서울중앙지방법원에는 甲의 乙 사찰에 대한 청구에 관하여 관할권이 인정되지 않는다고 한 사례.
36	대법원 2011.09.08 선고 2011다17090 판결 [특허권침해금지의소 ] [공2011하,2077] [1] 민사소송에서 청구취지는 내용 및 범위를 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하므로, 특허권에 대한 침해의 금지를 청구하는 경우 청구의 대상이 되는 제품이나 방법은 사회통념상 침해의 금지를 구하는 대상으로서 다른 것과 구별될 수 있는 정도로 구체적으로 특정되어야 한다. [2] 청구취지의 특정 여부는 직권조사사항이므로 청구취지가 특정되지 않은 경우 법원은 피고의 이의 여부에 불구하고 직권으로 보정을 명하고, 이에 응하지 않을 때에는 소를 각하하여야 하나, 형식적으로는 청구취지 보정의 기회가 주어지지 아니하였어도 실질적으로는 이러한 기회가 주어졌다고 볼 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 보정명령 없이 소를 각하하더라도 이를 위법하다 할 수 없다. [3] 특허권침해금지청구의 대상인 침해대상제품이 불명확하여 청구취지가 특정되지 않았다고 하면서도 원고에게 직권으로 보정을 명하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 소를 각하한 사안에서, 원고가 원심 소송절차에서 침해대상제품의 특정 여부를 다투는 내용의 준비서면을 수차 제출함으로써 침해금지를 구하는 대상으로서 침해대상제품이 구체적으로 특정되었다고 다툰 점 등에 비추어, 원심이 청구취지 불특정을 이유로 소를 각하하더라도 원고에게 예측할 수 없었던 불의의 타격을 주는 것은 아니며, 원고에게 실질적으로 청구취지 보정의 기회가 주어졌다고 보아야 하므로, 원심법원이 새삼스럽게 침해대상제품의 특정에 관한 법률상의 사항을 지적하여 원고에게 보정의 기회를 주어야 할 필요는 없고, 따라서 보정명령 없이 소를 각하하더라도 이를 위법하다 할 수 없다고 한 사례. [4] 청구변경이 소의 추가적 변경에 해당하는데 원심이 기존의 청구와 추가된 청구를 모두 판단하면서도 청구변경의 취지를 교환적 변경으로 단정하여 주문에서 ‘원심에서 교환적으로 변경된 이 사건 소를 각하한다’고 기재한 사안에서, 위 주문은 ‘제1심판결을 취소하고 원심에서 확장된 부분을 포함하여 이 사건 소를 각하한다’고 할 것을 잘못 기재한 것임이 명백하나, 이는 판결의 경정사유에 불과하고 원심판결을 파기할 사유는 아니라고 한 사례. [5] 민사소송법 제53조 에서 “공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조 의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다( 제1항 ). 소송이 법원에 계속된 뒤 제1항 의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다( 제2항 ).”라고 규정하고 있는데, 선정당사자 자신도 공동의 이해관계를 가진 사람으로서 선정행위를 하였다면, 선정행위를 하였다는 의미에서 선정자로 표기하는 것이 허용되지 않는다고 할 수 없으므로, 선정당사자를 선정자로 표기하는 것이 위법하다고 볼 수 없다.
37	대법원 2011.07.28 선고 2009도14928 판결 [위증 ] [공2011하,1874] [1] 형사소송법은 증언거부권에 관한 규정( 제148조 , 제149조 )과 함께 재판장의 증언거부권 고지의무에 관하여도 규정하고 있는 반면( 제160조 ), 민사소송법은 증언거부권 제도를 두면서도( 제314조 내지 제316조 ) 증언거부권 고지에 관한 규정을 따로 두고 있지 않다. 우리 입법자는 1954. 9. 23. 제정 당시부터 증언거부권 및 그 고지 규정을 둔 형사소송법과는 달리 그 후인 1960. 4. 4. 민사소송법을 제정할 때 증언거부권 제도를 두면서도 그 고지 규정을 두지 아니하였고, 2002. 1. 26. 민사소송법을 전부 개정하면서도 같은 입장을 유지하였다. 이러한 입법 경위 및 규정 내용에 비추어 볼 때, 이는 양 절차에 존재하는 목적ㆍ적용원리 등의 차이를 염두에 둔 입법적 선택으로 보인다. 더구나 민사소송법은 형사소송법과 달리, ‘선서거부권 제도’( 제324조 ), ‘선서면제 제도’( 제323조 ) 등 증인으로 하여금 위증죄의 위험에서 벗어날 수 있도록 하는 이중의 장치를 마련하고 있어 증언거부권 고지 규정을 두지 아니한 것이 입법의 불비라거나 증언거부권 있는 증인의 침묵할 수 있는 권리를 부당하게 침해하는 입법이라고 볼 수도 없다. 그렇다면 민사소송절차에서 재판장이 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니하였다 하여 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 적법한 선서절차를 마쳤는데도 허위진술을 한 증인에 대해서는 달리 특별한 사정이 없는 한 위증죄가 성립한다고 보아야 한다. [2] 민사소송절차에 증인으로 출석한 피고인이, 민사소송법 제314조 에 따라 증언거부권이 있는데도 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 허위의 증언을 한 사안에서, 민사소송법이 정하는 절차에 따라 증인으로서 적법하게 선서를 마치고도 허위진술을 한 피고인의 행위는 위증죄에 해당하고 기록상 달리 특별한 사정이 보이지 아니하는데도, 법적 근거가 없는 증언거부권의 고지절차가 없었다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단에 민사소송절차의 증언거부권 고지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
38	대법원 2011.07.21 선고 2011재다199 전원합의체 판결 ★ [손해배상(기) ] [공2011하,1709] [1] 법원조직법 제7조 제1항 에 의하면 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행하되, 다만 같은 항 각 호의 경우에 해당하는 경우가 아니면 대법관 3인 이상으로 구성된 부에서 사건을 먼저 심리하여 의견이 일치된 경우에 한하여 그 부에서 심판할 수 있도록 하고 있으며, 같은 항 제3호 는 ‘종전에 대법원에서 판시한 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우’를 규정하고 있으므로, 재심대상판결에서 판시한 법률 등의 해석적용에 관한 의견이 그 전에 선고된 대법원판결에서 판시한 의견을 변경하는 것임에도 대법관 전원의 3분의 2에 미달하는 대법관만으로 구성된 부에서 재심대상판결을 심판하였다면 이는 민사소송법 제451조 제1항 제1호 의 ‘법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때'의 재심사유에 해당한다. [2] 재심대상판결인 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다6680 판결 은 공무원들에 의하여 불법구금되어 유죄의 확정판결까지 받았다가 오랜 시일이 경과된 후에 재심을 통하여 무죄가 확정된 피해자가 국가에 불법행위로 인한 손해배상으로 위자료를 청구하였고 불법행위일부터 장기간이 경과한 뒤에 제소됨으로써 이미 소멸시효가 완성되었다는 국가의 항변이 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당한다는 이유로 배척된 사안에서, 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 원칙적으로 성립과 동시에 불법행위시로부터 지연손해금이 발생한다고 할 것이지만, 불법행위시와 사실심 변론종결시 사이에 40년 이상의 오랜 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 반드시 참작해야 할 변론종결시 통화가치 또는 국민소득수준 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는, 합리적인 이유 없이 과잉손해배상이 이루어지는 것을 방지하기 위하여, 예외적으로 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일부터 지연손해금이 발생한다고 판단한 것이다. 그렇다면 종전 대법원판결인 대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1393 판결 , 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다48413 판결 , 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다18829 판결 들과 재심대상판결은 서로 다른 사안에서 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일에 관하여 원칙과 예외에 속하는 법리를 각각 선언하고 있다고 할 것이고, 따라서 재심대상판결은 종전 대법원판결들이 선언한 법리의 적용 범위와 한계를 분명히 하고 그 법리가 적용되지 않는 경우에 적용할 새로운 법리를 표시한 것일 뿐 종래 대법원이 표시한 의견을 변경한 경우에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 불법행위로 인한 손해배상에서 재산상 손해에 대한 배상액은 손해가 발생한 불법행위 당시를 기준으로 하여 액수를 산정하여야 하고, 공평의 관념상 별도의 이행최고가 없더라도 불법행위 당시부터 지연손해금이 발생하는 것이 원칙이다. 이에 비하여 정신상 손해에 대한 배상인 위자료는 불법행위 자체로 인하여 피해자가 입은 고통의 정도, 가해자가 보인 태도, 가해자와 피해자의 연령, 사회적 지위, 재산상태는 물론 국민소득수준 및 통화가치 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사실심 변론종결시를 기준으로 수액이 결정되어야 한다. 그 결과, 불법행위시와 사실심 변론종결시가 통화가치 등의 변동을 무시해도 좋을 정도로 근접해 있는 경우에는 위자료에 대하여도 재산상 손해에 대한 배상액과 마찬가지로 불법행위 당시부터 지연손해금의 지급을 명하더라도 특별히 문제될 것은 없고, 그렇게 하는 것이 원칙이다. 그러나 불법행위시부터 사실심 변론종결시까지 장기간이 경과하고 통화가치 등에 상당한 변동이 생긴 경우에는, 그와 같이 변동된 사정까지 참작하여 사실심 변론종결시를 기준으로 한 위자료의 수액이 결정되어야 하는 것이므로, 그 위자료에 대하여는 원칙적인 경우와는 달리, 사실심 변론종결일 이후의 기간에 대하여 지연손해금을 지급하도록 하여야 하고, 불법행위시로 소급하여 그때부터 지연손해금을 지급할 아무런 합리적인 이유나 근거가 없다. 재심대상판결은 이러한 법리를 선언하고 있는 것으로서 정당하여 그대로 유지되어야 하고, 이를 변경할 이유나 필요도 없다. [3] 민사소송법 제451조 제1항 제10호 의 재심사유는 재심대상판결의 기판력과 전에 선고한 확정판결의 기판력과의 충돌을 조정하기 위하여 마련된 것이므로 그 규정의 ‘재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때’란 전에 선고한 확정판결의 효력이 재심대상판결 당사자에게 미치는 경우로서 양 판결이 저촉되는 때를 말하고, 전에 선고한 확정판결이 재심대상판결과 내용이 유사한 사건에 관한 것이라고 하여도 당사자들을 달리하여 판결의 기판력이 재심대상판결의 당사자에게 미치지 아니하는 때에는 위 규정의 재심사유에 해당하는 것으로 볼 수 없다.
39	대법원 2011.06.30 선고 2010마1001 결정 [권리행사최고및담보취소 ] [공2011하,1523] [1] 민사집행법 제19조 제3항 에 따라 집행법상 담보 취소에 준용되는 민사소송법 제125조 , 민사소송규칙 제23조 에 의하면, 담보취소 신청사건은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할하도록 되어 있고, 여기서 ‘담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원’은 수소법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. [2] 근저당권설정등기 말소소송의 수소법원인 지방법원 합의부가 경매절차 정지를 명하면서 담보제공결정을 하였는데, 담보취소 신청사건에서 수소법원이 아닌 지방법원 단독판사가 담보취소결정을 한 사안에서, 위 담보취소결정은 전속관할을 위반하였다는 이유로 제1심결정을 취소하고 사건을 제1심 관할법원인 지방법원 합의부로 이송한 사례.
40	대법원 2011.06.14 선고 2011인마1 결정 [인신보호기각결정에대한재항고 ] [공2011하,1485] 피수용자 甲의 인신보호법상 구제신청에 대한 제1심법원의 기각결정이 甲이 수용되어 있는 병원에서 병원 직원으로 보이는 乙에게 송달된 후, 甲이 위 결정에 불복하여 즉시항고를 제기하였으나 위 즉시항고가 항고기간 도과를 이유로 각하되자 재항고를 제기한 사안에서, 위법한 행정처분 또는 사인(私人)에 의한 시설 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하고자 하는 인신보호법의 입법 목적에 비추어, 위 송달장소는 甲의 근무장소로 볼 수 없을 뿐 아니라, 이를 甲의 거소로 보더라도 특별한 사정이 없는 한 乙이 민사소송법 제186조 제1항 이 규정한 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인에 해당한다고 단정할 수도 없다는 이유로, 위 송달은 甲에 대한 송달로서 적법한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
41	대법원 2011.05.13 선고 2010다84956 판결 [징계제명결의무효확인 ] [공2011상,1162] [1] 종단 종의회에서 총무원장이 종단을 대표하여 소송행위를 할 수 있도록 하는 취지로 종헌(宗憲)을 개정한 사안에서, 종교단체가 단체 내부 조직과 운영 및 규제를 위해 제정한 종헌의 경우 규율 내용의 자율성이 최대한 보장되어야 하는 점, 종단 사업 등 집행기능을 담당하는 총무원장이 구체적인 소송관계에서 종단을 대표하는 것이 헌법이 규정하는 기본적 사회질서 또는 공서양속 기타 사회상규나 강행법규에 위배된다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 위 종헌 개정이 민사소송법의 소송대리에 관한 강행규정을 잠탈하는 것으로서 무효라고 할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례. [2] 민사소송법 제398조 , 제274조 제1항 은 항소장에는 당사자 또는 대리인이 기명날인 또는 서명하여야 한다고 규정하고 있으나, 항소장에 항소인의 기명날인 등이 누락되었다고 하더라도 기재에 의하여 항소인이 누구인지 알 수 있고, 그것이 항소인 의사에 기하여 제출된 것으로 인정되면 이를 무효라고 할 수 없다. [3] 민사소송법 제185조 제2항 에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우'란 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻한다. [4] 제1심법원 법원사무관 등이 판결정본을 피고 소송대리인 사무실로 송달하였다가 ‘수취인 불명’으로 송달불능되자 위 주소지로 등기우편에 의한 발송송달을 하였고, 이후 피고 주소지로 위 판결정본을 다시 송달한 사안에서, 기록에 드러나 있고 종전에 송달이 이루어지기도 하였던 피고 본인의 주소지에 대한 송달을 시도하여 보지도 아니한 채 곧바로 위 소송대리인 주소지를 송달장소로 하여 발송송달을 한 것은 적법한 송달이라고 볼 수 없으므로, 원심이 위 발송송달의 효력을 부인하고 피고에게 판결정본이 송달된 날 적법한 송달이 있었던 것으로 보아 그 다음날부터 항소제기기간을 기산한 것이 정당하다고 한 사례. [5] 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계ㆍ제재하는 종교단체 내부의 규제(권징재판)가 아닌 한, 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치는 단체법상의 행위라 하여 반드시 사법심사 대상에서 제외할 것은 아니고, 한편 징계결의와 같이 종교단체 내부의 규제라고 할지라도 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 징계의 당부를 판단하여야 한다. [6] 종단 승려 甲이 중대한 해종행위를 하였음을 이유로 甲을 제명한 乙 종단의 징계결의 무효확인을 구하는 사안에서, 乙 종단이 甲 명의 부동산 등에 대하여 명의신탁 해지 등을 이유로 처분금지가처분 및 본안소송을 제기하면서 징계결의를 명의신탁 해지 등의 원인으로 주장하는 등 징계결의는 부동산 등의 명의신탁관계에 기한 甲의 권리 또는 법률관계에 영향이 있다고 보이므로, 甲이 징계결의의 무효확인을 구하는 것이 구체적인 권리 또는 법률관계와는 무관한 단순한 종교상의 자격에 관한 시비에 불과하다고 볼 수 없고, 징계처분의 당부 판단이 종교상 교리의 해석에까지 미친다고 볼 만한 사정도 없으므로, 징계결의의 무효확인을 구하는 소는 구체적 권리의무관계에 관한 법률적 쟁송에 해당함에도, 징계결의가 사법심사의 대상이 되지 않는다고 하여 소를 각하한 원심판결을 파기한 사례.
42	대법원 2011.05.02 선고 2010부8 결정 [판결주문취소 ] [공2011상,1192] [1] 민사소송법 제117조 제2항 은 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 민사소송법이 개정되면서 신설된 규정으로, 그 이전에는 오로지 피고의 신청에 의한 소송비용 담보제공 재판만 가능하였고, 이에 대한 불복규정인 민사소송법 제121조 도 ‘담보제공 신청’에 관한 재판에만 즉시항고할 수 있는 것으로 규정하고 있었다. 민사소송법 개정 당시 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판을 도입하면서 이에 대한 불복규정을 별도로 마련하지 않았으나, 민사소송법은 특별한 규정이 있을 때만 즉시항고할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 대한 불복 자체를 금지하고 있지도 않은 점, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판의 경우에도 피고의 신청에 의한 경우와 마찬가지로 담보를 제공하지 않으면 변론 없이 소각하 판결이 내려질 수 있으므로 원고에게 불복 기회를 부여해야 할 필요성은 신청에 의한 경우와 다를 게 없는 점 등에 비추어 보면, 법원의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복할 경우에도 원고는 민사소송법 제121조 를 준용하여 즉시항고를 제기할 수 있다고 보는 것이 타당하다. [2] 법원이 판결주문취소의 소를 제기한 원고에게 직권으로 소송비용 담보 30만 원을 공탁할 것을 명하였는데, 원고가 불복하면서 ‘특별항고장’이라는 제목의 서면에 ‘대법원 귀중’이라고 적어 제출하자 원심법원이 대법원에 기록을 송부한 사안에서, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복할 경우에는 즉시항고를 제기하여야 하고, 비록 원심에 제출한 서면의 제목이 ‘특별항고장’이고, 그 끝부분에 ‘대법원 귀중’이라고 기재되어 있다고 하더라도, 이를 즉시항고로 취급해야 한다고 하며 사건을 관할 고등법원으로 이송한 사례.
43	대법원 2011.04.28 선고 2010다98948 판결 [보관금반환 ] [공2011상,1035] [1] 소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 귀책사유 없이 소나 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심 변론기일이 진행되어 제1심에서 일부 패소판결을 받은 피고가 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당한 경우에는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는 것으로 보아야 한다. [2] 제1심, 원심 모두 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일 통지서 등 모든 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론기일을 진행하여 1심이 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고 이에 원고가 항소함으로써 원심도 추가로 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고한 경우, 피고로서는 제1심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 추후보완 항소를, 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 상고나 추후보완 상고를 각각 제기할 수 있다. 이러한 경우 제1심판결에 대한 원고의 항소로 제1심판결 전부가 원심법원으로 이심되어 그에 관한 원심판결이 선고되기까지 하였으나 제1심판결 중 피고 패소 부분은 원심의 심판대상이 되지 않았으므로, 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 부분을 심판대상으로 삼아 심리한 후 그에 관하여 추가판결을 하면 된다. 그런데 원심이 피고의 추후보완 항소 부분에 관하여 심리하지 않고 있는 동안에 피고의 상고가 받아들여져 원심판결 중 피고 패소 부분에 관하여 파기환송 판결이 선고된 경우에는 환송 후 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 추후보완 항소 부분과 파기환송된 부분을 함께 심리하여 그에 관하여 하나의 판결을 선고하면 된다.
44	대법원 2011.04.28 선고 2010다103048 판결 [명의신탁해지를원인으로한소유권이전등기 ] [공2011상,1040] [1] 민사소송법 제95조 제1호 , 제238조 에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 않으며, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인에게서 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이다. 한편 소송이 종료되었음에도 이를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견된 경우 법원은 직권으로 소송종료선언을 하여야 한다. [2] 소송계속 중 사망한 甲에게서 소송탈퇴에 관한 특별수권을 받은 소송대리인은, 승계참가인 乙이 승계참가신청을 하자 소송탈퇴를 신청하였고 상대방 측 소송대리인이 위 탈퇴에 동의하였는데, 乙이 소송물과 관련한 甲의 재산을 단독으로 상속하게 되었다면서 소송수계신청을 하였고 이후 乙은 승계참가신청취하서를 제출하여 상대방 측 소송대리인이 위 취하에 동의한 사안에서, 甲의 소송대리인이 한 소송탈퇴신청은 상속인들 모두에게 그 효력이 미치므로 甲과 상대방 사이의 소송관계, 즉 甲의 상속인들과 상대방 사이의 소송관계는 소송탈퇴로 적법하게 종료되었고 乙의 소송수계신청은 이미 종료된 소송관계에 관한 것이어서 이유 없음이 명백하고, 한편 乙과 상대방 사이의 소송관계도 승계참가신청취하와 상대방의 이에 대한 동의로 적법하게 종료되었다고 한 사례.
45	대법원 2011.04.21 선고 2010무111 전원합의체 결정 ★ [집행정지 ] [공2011상,1175] [1] 항고소송 대상이 되는 행정청의 처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 그에 해당하지 아니한다. [2] 국토해양부, 환경부, 문화체육관광부, 농림수산부, 식품부가 합동으로 2009. 6. 8. 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’ 등은 4대강 정비사업과 주변 지역의 관련 사업을 체계적으로 추진하기 위하여 수립한 종합계획이자 ‘4대강 살리기 사업’의 기본방향을 제시하는 계획으로서, 행정기관 내부에서 사업의 기본방향을 제시하는 것일 뿐, 국민의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니어서 행정처분에 해당하지 않는다고 한 사례. [3] 행정소송법 제23조 제2항 에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’란, 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질ㆍ내용 및 정도, 원상회복ㆍ금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다. [4] 국토해양부 등에서 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’에 따른 ‘한강 살리기 사업’ 구간 인근에 거주하는 주민들이 각 공구별 사업실시계획승인처분에 대한 효력정지를 신청한 사안에서, 위 사업구간에 편입되는 팔당지역 농지 대부분이 국가 소유의 하천부지이고, 유기농업에 종사하는 주민들 대부분은 국가로부터 하천점용허가를 받아 경작을 해온 점, 위 점용허가의 부관에 따라 허가를 한 행정청은 공익상 또는 법령이 정하는 것에 따르거나 하천정비사업을 시행하는 경우 허가변경ㆍ취소 등을 할 수 있는 점 등에 비추어, 주민들 중 환경영향평가대상지역 및 근접 지역에 거주하거나 소유권 기타 권리를 가지고 있는 사람들이 위 사업으로 인하여 토지 소유권 기타 권리를 수용당하고 이로 인하여 정착지를 떠나 타지로 이주를 해야 하며 더 이상 농사를 지을 수 없게 되고 팔당지역의 유기농업이 사실상 해체될 위기에 처하게 된다고 하더라도, 그러한 손해는 행정소송법 제23조 제2항 에서 정하고 있는 효력정지 요건인 금전으로 보상할 수 없거나 사회관념상 금전보상으로는 참고 견디기 어렵거나 현저히 곤란한 경우의 유ㆍ무형 손해에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례. [5] [다수의견] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 에서 정한 요건의 존부만이 판단대상이 된다. 나아가 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인한 손해발생의 우려’ 등 적극적 요건에 관한 주장ㆍ소명 책임은 원칙적으로 신청인 측에 있으며, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지 신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수 없다. [대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견] 행정소송법 제8조 제2항 에 따라 행정소송에도 준용되는 민사소송법 제442조 는 “항고법원ㆍ고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향에 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다.”고 규정하고 있다. 재항고인들이 효력정지 요건의 해석에 관한 원심결정의 법리오해 위법을 반복하여 지적하면서, 특히 여러 가지 측면에서 특수성을 띠고 있는 환경문제가 포함된 이 사건의 규모와 성격, 직ㆍ간접적 파급효과 등을 고려할 때 효력정지 요건 충족 여부와 관련하여 ‘회복하기 어려운 손해’ 및 ‘긴급한 필요’의 의미를 종전과 다르게 해석하여야 한다거나 그렇지 않다고 하더라도 소명책임과 관련된 소명의 정도를 완화하여야 한다는 취지의 주장을 하고 있는데, 이는 법리오해 주장으로서 적법한 재항고 이유이다. 그렇다면 대법원으로서는 재항고 이유의 당부에 관하여 나아가 판단함이 마땅하다.
46	대법원 2011.04.14 선고 2010다5694 판결 [사해행위취소 ] [공2011상,905] [1] 민사소송법 제227조 제2항 제2호 가 화해권고결정에 대한 이의신청서에 기재하도록 요구하고 있는 화해권고결정의 표시와 그에 대한 이의신청의 취지는 제출된 서면을 전체적으로 보아 어떠한 화해권고결정에 대하여 이의를 한다는 취지가 나타나면 족하고, 그 서면의 표제가 준비서면 등 다른 명칭을 사용하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. [2] 화해권고결정을 송달받은 항소인이 화해권고결정에 대한 이의신청기간 내에 ‘제1심판결 중 패소 부분은 받아들일 수 없다’는 취지의 준비서면과 종래 제출한 적 있던 항소장을 제출하고, ‘위 준비서면 자체가 화해권고 이의신청’이라는 내용의 화해권고결정에 대한 이의신청서를 우편으로 발송하여 그것이 이의신청기간 종료일 다음날 법원에 도착한 사안에서, 위 준비서면과 항소장은 전체적인 취지에서 화해권고결정에 대한 이의신청에 해당한다고 보아야 하므로, 소송종료선언을 하지 않고 소송에 복귀하여 심리에 나아간 원심판단은 정당하다고 한 사례. [3] 질권자가 피담보채권을 초과하여 질권의 목적이 된 금전채권을 추심하였다면 그 중 피담보채권을 초과하는 부분은 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인이 없는 것으로서 질권설정자에 대한 관계에서 부당이득이 되고, 이러한 법리는 채무담보 목적으로 채권이 양도된 경우에서도 마찬가지이다.
47	대법원 2011.02.24 선고 2009다43355 판결 [보험금 ] [공2011상,632] [1] 보험계약에 편입된 보통약관에 보험회사가 보험에 가입한 물건이 입은 화재에 따른 직접손해, 소방손해, 피난손해 등을 보상하도록 되어 있는 경우에, 보통약관에 의하여 체결된 보험계약은 손해보험의 일종인 화재보험으로서의 성격을 갖는 것임이 분명하고, 이러한 화재보험은 다른 특약이 없는 한 피보험자가 목적물의 소유자인 타인에게 손해배상의무를 부담하게 됨으로써 입게 되는 손해까지 보상하기로 하는 책임보험의 성격을 갖는다고는 할 수 없다. [2] 부동산을 매수한 자가 그 부동산에 관하여 자신을 피보험자로 하여 화재보험계약을 체결하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 자기를 위한 보험계약이라고 보아야 한다. [3] 주관적ㆍ예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고( 민사소송법 제70조 제2항 ), 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적ㆍ예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적ㆍ예비적 공동소송인들 및 상대방 당사자 간 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 판단하여야 한다. [4] 공탁이 무효임을 전제로 한 피고 甲에 대한 주위적 청구와 공탁이 유효임을 전제로 한 피고 乙 및 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구가 공탁의 효력 유무에 따라 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계에 있거나 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 주관적ㆍ예비적 공동소송의 관계에서 모든 당사자들 사이에 결론의 합일확정을 기할 필요가 인정되므로, 피고 乙만이 제1심판결에 대하여 적법한 항소를 제기하였다고 하더라도 피고 甲에 대한 주위적 청구 부분과 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구 부분도 함께 확정이 차단되고 원심에 이심되어 심판대상이 되었다고 보아야 함에도, 그 심판대상을 위 예비적 청구 중 제1심이 인용한 부분에 한정된다고 전제하여 그 부분에 관하여만 판단한 원심판결을 직권으로 전부 파기한 사례. [5] 제1심이 피고 甲에 대한 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하면서 피고 乙 및 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구를 전부 인용하였는데, 피고 甲이 피고 乙 및 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구에 관한 제1심판결에 대하여 그 일부취소를 구하며 항소를 제기한 사안에서, 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소ㆍ변경을 구하기 위한 것이므로, 주위적 피고에 해당하는 피고 甲으로서는 자신에 대한 주위적 청구와 관련해서는 제1심에서 전부 승소의 판결을 받은 이상 그 판결이유에 불만이 있더라도 항소의 이익은 없고, 피고 乙 및 제1심 공동피고들에 대한 예비적 청구에 대하여는 자신이 당사자가 아니므로 제1심법원이 그 청구의 전부를 인용한 데 불만이 있더라도 이에 불복하여 항소를 제기할 이익이 없다고 한 사례.
48	대법원 2011.02.21 선고 2010마1689 결정 [회생 ] [공2011상,621] [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제33조 는 “회생절차에 관하여 이 법에 규정이 없는 때에는 민사소송법을 준용한다.”고 규정하고, 같은 법 제13조 는 “이 법의 규정에 의한 재판에 대하여 이해관계를 가진 자는 이 법에 따로 규정이 있는 때에 한하여 즉시항고를 할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 같은 법 제290조 제1항 , 제247조 제5항 에 의한 항고장 각하 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 규정이 없으므로 이에 대하여는 즉시항고를 할 수 없고, 민사소송법 제449조 제1항 의 특별항고만 허용될 뿐이다. [2] 특별항고만이 허용되는 재판에 대한 불복으로서 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 한다. [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 회생절차폐지결정에 대한 항고와 관련하여 항고보증금 제도를 둔 것은 회생법원의 위 결정에 대하여 부정적 이해관계를 가진 자들의 항고권 남용으로 절차가 지연될 경우 야기될 수 있는 다른 이해관계인들의 손해를 방지하기 위하여 항고권을 합리적으로 제한하고자 함에 있다. [4] 회생절차폐지결정에 대한 항고를 제기한 항고인에게 항고보증금을 공탁하도록 명하고 이를 이행하지 아니하였다는 이유로 항고장을 각하한 사안에서, 항고보증금 제도의 취지와 여러 사정에 비추어 원심이 보증공탁금액을 결정한 조치는 수긍할 수 있고 그 결정이 부당하게 특별항고인의 재판청구권을 제한하는 것이라고 할 수 없다고 한 사례.
49	대법원 2011.01.27 선고 2008다85758 판결 [손해배상(기) ] [공2011상,389] 법인 대표자의 자격이나 대표권에 흠이 있어 그 법인이 또는 그 법인에 대하여 소송행위를 하기 위하여 민사소송법 제64조 , 제62조 에 따라 수소법원에 의하여 선임되는 특별대리인은 법인의 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 흠을 보충하기 위하여 마련된 제도이므로, 이러한 제도의 취지에 비추어 보면 특별대리인이 선임된 후 소송절차가 진행되던 중에 법인의 대표자 자격이나 대표권에 있던 흠이 보완되었다면 특별대리인에 대한 수소법원의 해임결정이 있기 전이라 하더라도 그 대표자는 법인을 위하여 유효하게 소송행위를 할 수 있다.

 

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