2010헌바87 -민법 제908조의2 제1항 제3호 위헌소원

<司55>A는 B와 혼인하여 슬하에 아들 C를 두었는데 B와 협의이혼한 후 D와 재혼하였다. 그 후 C는 법원의 허가를 받아 그 성을 B의 성에서 D의 성으로 변경하였

  으며, D의 친양자 입양 청구에 따라 법원은 2009. 1. 28. C를 D의 친양자로 하는 심판을 하였다. 이에 C의 친부인 B는 2009. 3. 10. D가 민법 제908조의2 제1항 제3

  호의 친양자 입양의 요건인 ‘친부의 동의’ 없이 친양자 입양을 청구하였다고 주장하면서 위 심판에 대하여 항고하였다. 이에 D는 항고심 계속 중 위 민법 조항에 대

  하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 그 신청이 2010. 4. 25. 기각되어 2010. 5. 4. 그 통지를 받고 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하였다.

  ㄱ. 이 사례에서는 B의 지위에 있는 자와 C의 지위에 있는 자의 기본권이 서로 대립·충돌한다.

  ㅁ. 위 민법 조항의 위헌 여부는 그 입법 당시의 환경을 고려하고 그 입법목적의 정당성과 C의 지위에 있는 자의 기본권 제한의 정도가 적정한 비례관계를 유지하

  고 있는가를 종합하여 판단한다.

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민법 제908조의2 제1항 제3호 위헌소원

(2012. 5. 31. 2010헌바87)

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【판시사항】

친양자 입양을 청구하기 위해서는 친생부모의 친권상실, 사망 기타 동의할 수 없는 사유가 없는 한 친생부모의 동의를 반드시 요하도록 한 구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제908조의2 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 친양자가 될 자의 가족생활에 관한 기본권 등을 침해하는지 여부(소극)

 

【결정요지】

이 사건 법률조항은 친생부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우를 제외하고는 친생부모의 동의가 있어야 친양자 입양을 청구할 수 있도록 규정하여 친양자가 될 자의 가족생활에 관한 기본권 등을 제한하고 있는바, 친양자 입양은 친생부모와 그 자녀 사이의 친족관계를 완전히 단절시키는 등 친생부모의 지위에 중대한 영향을 미치는 점, 친생부모 역시 헌법 제10조 및 제36조 제1항에 근거한 가족생활에 관한 기본권을 보유하고 있다는 점에 비추어 볼 때 그 입법목적은 정당하고, 나아가 이 사건 법률조항은 친양자 입양에 있어 무조건 친생부모의 동의를 요하도록 하고 있는 것이 아니라, ‘친생부모의 친권이 상실되거나 사망 기타 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우’에는 그 동의 없이도 친양자 입양이 가능하도록 예외규정을 두어 기본권 제한의 비례성을 준수하고 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

 

【심판대상조문】

구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제908조의2 (친양자 입양의 요건 등) ① 친양자(親養子)를 하려는 자는 다음 각 호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다.

1.～2. 생략

3. 친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 생략

② 생략

 

【참조조문】

헌법 제10조, 제36조 제1항

구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 일부 개정되기 전의 것) 제781조 (자의 성과 본) ① 자는 부의 성과 본을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다.

② 부가 외국인인 경우에는 자는 모의 성과 본을 따를 수 있다.

③ 부를 알 수 없는 자는 모의 성과 본을 따른다.

④ 부모를 알 수 없는 자는 법원의 허가를 받아 성과 본을 창설한다. 다만, 성과 본을 창설한 후 부 또는 모를 알게 된 때에는 부 또는 모의 성과 본을 따를 수 있다.

⑤ 혼인 외의 출생자가 인지된 경우 자는 부모의 협의에 따라 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다. 다만, 부모가 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 자는 법원의 허가를 받아 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다.

⑥ 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다. 다만, 자가 미성년자이고 법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 제777조의 규정에 따른 친족 또는 검사가 청구할 수 있다.

구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 일부 개정되기 전의 것) 제908조의2 (친양자 입양의 요건 등) ① 친양자(親養子)를 하려는 자는 다음 각 호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다.

1. 3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인 중인 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 친양자로 될 자가 15세 미만일 것

3. 친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 제869조의 규정에 의한 법정대리인의 입양승낙이 있을 것

② 가정법원은 친양자로 될 자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양친(養親)의 양육능력 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다.

구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 일부 개정되기 전의 것) 제908조의3 (친양자 입양의 효력) ① 친양자는 부부의 혼인 중 출생자로 본다.

② 친양자의 입양 전의 친족관계는 제908조의2 제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다.

구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 일부 개정되기 전의 것) 제909조 (친권자) ① 부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모(養父母)가 친권자가 된다.

② 친권은 부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.

③ 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.

④ 혼인 외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다.

⑤ 가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다.

⑥ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다.

구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 일부 개정되기 전의 것) 제912조 (친권행사의 기준) 친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다.

구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 일부 개정되기 전의 것) 제924조 (친권상실의 선고) 부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 법원은 제777조의 규정에 의한 자의 친족 또는 검사의 청구에 의하여 그 친권의 상실을 선고할 수 있다.
 
【주    문】

구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제908조의2 제1항 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다.

 

 [판   단]

가. 친양자 제도 개관

(1) 친양자 제도의 의의

친양자 제도라 함은 가정법원의 허가를 받아 친양자로 입양된 자는 양부모의 혼인 중의 출생자로 보아 양부모의 성과 본을 따르고 친생부모와의 친족관계는 완전히 종료시키는 것을 내용으로 하는 입양제도로서, 2005. 3. 31. 민법개정시 신설되어 2008. 1. 1.부터 시행된 제도이다. 친양자 제도의 도입취지는 ① 양친과 양자를 친생자관계로 보도록 입양제도를 개선하여 양자의 복리를 더욱 증진시킴에 근본적인 목적이 있고, ② 나아가 이혼가정의 화합 및 안정에
 기여하며, ③ 친부모 또는 제3자의 부당한 간섭을 배제하고 입양사실을 비밀로 하고 양자를 친자로 양육하고자 하는 양친의 요구를 만족시켜 주어 사회적으로 입양을 더욱 활성화하고자 함에 있다.

(2) 친양자 입양의 요건과 효과

친양자 입양이 성립하기 위해서는 ① 양친이 될 자는 원칙적으로 3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동입양하여야 하고(민법 제908조의2 제1항 제1호), ② 양자가 될 자는 15세 미만자일 것을 요하며(동항 제2호), ③ 민법 제869조에 의한 법정대리인의 입양승낙을 요하고(동항 제4호), ④ 친생부모의 친권이 상실되거나 사망 기타 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우를 제외하고는, 친생부모가 친양자 입양에 동의하여야 한다(동항 제3호, 이 사건 법률조항).

위와 같은 요건을 모두 갖추어 양친이 될 자가 가정법원에 친양자 입양을 청구한 경우, 가정법원은 이러한 요건들이 갖추어져 있는가를 심사할 뿐만 아니라, 친양자로 될 자의 복리를 위하여 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양친의 양육능력 등 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다(민법 제908조의2 제2항).

친양자 제도는 양자와 친생자 사이에 존재할 수 있는 모든 종류의 차별을 없애고 양자에게 친생자와 같은 양육환경을 만들어 주는 데 근본적인 목적이 있으므로, 친양자 입양에 의해 친양자는 부부의 혼인 중 출생자의 지위를 취득한다(민법 제908조의3 제1항). 따라서 친양자 입양이 확정되면, 친양자는 마치 양부모의 가정에서 출생한 자와 같은 신분을 가지게 되므로 가족관계등록부에 양친의 친생자로 기재되고 외부에 양자라는 사실이 공시되지 않고 양친의 성과 본을 따르게 된다(민법 제781조). 또한 입양 전의 친족관계는 종료하는 것이 원칙이며(민법 제908조의3 제2항), 따라서 친양자와 친생부모 및 그 친족 사이에서는 더 이상 부양ㆍ상속 등의 법률관계가 발생하지 않는다.

나. 문제되는 기본권 및 심사기준

(1) 문제되는 기본권

헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 하여 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다고 규정하고 있는바, 이는 개인의 자율적 의사와 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활의 자유로운 형성을 국가가 보장할 것을 규정하고 있는 것이다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가14등, 판례집 9-1, 193, 205). 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본 권으로서 보장하는 것이며, 나아가 이는 혼인과 가족 에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제3자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호 해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌바82, 판례집 14-2, 170, 180 참조) .

친양자 입양의 경우에도 헌법 제36조 제1항은 친양자로 될 자가 그의 의사에 의해 스스로 입양의 대상이 될 것인지 말 것인지를 결정할 수 있는 자유, 나아가 친생부모가 사실상 부모로서의 자격을 상실하였거나 양육의 의지가 없는 경우에는 입양이라는 제도를 통해 열악한 양육환경에서 적극적으로 벗어나 양부모에 의해 양육받을 수 있는 자유를 보장하고, 국가는 그러한 개인의 자유가 최대한 보장되도록 입양제도를 형성할 의무가 있다. 따라서 이 사건에서 ‘친양자가 될 자’의 지위에 있는 당해 사건 본인들은 자신들의 양육에 보다 적합한 가정환경에서 양육을 받을 것을 선택할 권리가 있고, 부당한 외부적 간섭에 의해 그의 선택을 방해받지 아니할 권리를 가진다 할 것이다.

한편, 헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리가 있다고 규정하고 있으므로 모든 국민은 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해 나갈 수 있는 권리를 가지는데, 이는 가족생활 및 입양의 법률관계 영역에서도 당연히 인정되며 그 구체적 내용은 위에서 논한 헌법 제36조 제1항에 의한 그것과 사실상 동일하므로 헌법 제36조 제1항의 위헌 여부에 관한 논의가 여기에도 그대로 적용된다.

(2) 심사기준

한편, 친양자로 될 자와 마찬가지로, 친생부모 역시 그로부터 출생한 자와의 가족 및 친족관계의 ‘유지’에 관하여 헌법 제10조에 의하여 인정되는 가정생활과 신분관계에 대한 인격권 및 행복추구권 및 헌법 제36조 제1항에 의하여 인정되는 혼인과 가정생활의 자유로운 형성에 대한 기본권을 가진다는 점에 대해서는 별다른 의문이 없다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가14등, 판례집 9-1, 193, 204 참조). 그런데, 친양자 입양으로 인해 친생부모와 그 자 사이의 친족관계는 완전히 종료된다는 점에서 이는 친생부모의 기본권에 제한을 초래하게 된다. 즉 친양자가 될 자의 헌법 제36조 제1항 및 헌법 제10조에 의한 가족생활에서의 기본권을 보장하기 위해 친생부모의 동의를 무시하고 친양자 입양을 성립시키는 경우에는 친생부모의 기본권이 제한되게 되고, 친생부모의 친족관계유지에 대한 기본권을 보장하기 위해 친생부모가 동의하지 않는 이상 무조건 친양자 입양이 성립되지 않는다고 보는 경우에는 친양자가 될 자의 기본권이 제한될 가능성이 발생한다. 결국 친양자 입양은 친생부모의 기본권과 친양자가 될 자의 기본권이 서로 대립·충돌하는 관계라고 볼 수 있다. 그리고 이들 기본권은 공히 가족생활에 대한 기본권으로서 그 서열이나 법익의 형량을 통하여 어느 한쪽의 기본권을 일방적으로 우선시키고 다른 쪽을 후퇴시키는 것은 부적절하다.

이와 같이 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 할 것이므로(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 529), 이 사건 법률조항이 헌법에 합치하는지 여부는 결국 입법 당시의 환경을 고려한 다음 과잉금지의 원칙에 따라 ① 그 동의를 요하도록 한 입법목적이 정당한 것인가, ② 그로 인한 친양자로 될 자의 기본권 제한의 정도에 있어 적정한 비례관계가 유지되고 있는가를 종합하여 판단되어야 할 것이다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 529; 헌재 2007. 10. 25. 2005헌바96, 판례집 19-2, 467, 473 참조).