92헌가8 全員裁判部 -刑事訴訟法 第331條 但書 規定에 대한 違憲審判

<司55>ㄱ. 재판의 전제성이 인정되기 위한 요건으로서 ‘법률의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우’는 제청법원이 심리 중인 당해 사건

  재판의 주문에 영향을 주는 경우에 한정된다.x

 

刑事訴訟法 第331條 但書 規定에 대한 違憲審判

     (1992. 12. 24. 92헌가8 全員裁判部)

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【판시사항】

     1. 법률(法律)의 위헌심판(違憲審判)과 재판(裁判)의 전제성(前提性)

     2. 형사소송법(刑事訴訟法) 제331조 단서(但書) 규정(規定)이 영장주의(令狀主義)와 적법절차(適法節次)의 원리(原理)에 위배(違背)되고, 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배(違背)되어 헌법(憲法)에 위반(違反)되는지 여부

 

【결정요지】

1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말한다.

나. 법률(法律)의 위헌여부에 따라 법원이 "다른 내용의" 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 제청법원(提請法院)이 심리 중인 당해 사건의 재판(裁判)의 결론(結論)이나 주문(主文)에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만이 아니라, 문제된 법률(法律)의 위헌여부가 비록 재판의 주문(主文) 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론(結論)을 이끌어내는 이유(理由)를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력(效力)에 관한 법률적(法律的) 의미(意味)가 전혀 달라지는 경우에는 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 있는 것으로 보아야 한다.

     2. 가. 헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리(適法節次原理)의 일반조항(一般條項)에 해당하는 것으로서, 형사절차상(刑事節次上)의 영역에 한정되지 않고 입법(立法), 행정(行政) 등 국가(國家)의 모든 공권력(公權力)의 작용에는 절차상(節次上)의 적법성(適法性) 뿐만 아니라 법률의 구체적(具體的) 내용(內容)도 합리성(合理性)과 정당성(正當性)을 갖춘 실체적(實體的)인 적법성(適法性)이 있어야 한다는 적법절차(適法節次)의 원칙을 헌법의 기본원리(基本原理)로 명시하고
 있는 것이므로 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의(令狀主義)는 구속(拘束)의 개시시점(開始時點)에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소(取消) 또는 실효(失效)시킬 것인지의 여부도 사법권독립(司法權獨立)의 원칙에 의하여 신분(身分)이 보장(保障)되고 있는 법관(法官)의 판단에 의하여 결정되어야 한다는 것을 의미하고, 따라서 형사소송법 제331조 단서 규정과 같이 구속영장(拘束令狀)의 실효(失效) 여부를 검사(檢事)의 의견에 좌우되도록 하는 것은 헌법상(憲法上)의 적법절차(適法節次)의 원칙에 위배된다.

     나. 형사소송법 제93조 등의 구속취소(拘束取消)와 이에 대한 검사의 즉시항고절차(卽時抗告節次) 등을 비교하거나 상급심(上級審)에서도 필요에 따라 재구속(再拘束)할 수 있는 형사소송법상(刑事訴訟法上)의 관계규정 등을 아울러 검토하여 보면 형사소송법 제331조 단서(但書) 규정(規定)은 기본권제한입법(基本權制限立法)의 기본원칙(則)인 목적(目的)의 정당성(正當性), 방법(方法)의 적절성(適切性), 피해(被害)의 최소성(最少性), 법익(法益)의 균형성(均衡性)의 원칙에도 반하는 것이므로 헌법상의 과잉입법금지(過剩立法禁止)의 원칙에 위배된다.

 

【심판대상조문】

 형사소송법(刑事訴訟法) 제331조(무죄등선고(無罪等宣告)와 구속영장(拘束令狀)의 효력(效力)) 무죄(無罪), 면소(免訴), 형(刑)의 면제(免除), 형(刑)의 선고유예(宣告猶豫), 형(刑)의 집행유예(執行猶豫), 공소기각(公訴棄却) 또는 벌금(罰金)이나 과료(科料)를 과(科)하는 판결(判決)이 선고(宣告)된 때에는 구속영장(拘束令狀)은 효력(效力)을 잃는다. 단(但) 검사(檢事)로부터 사형(死刑), 무기(無期) 또는 10년 이상 (以上)의 징역(懲役)이나 금고(禁錮)의 형(刑)에 해당(該當)한다는 취지(趣旨)의 의견진술(意見陳述)이 있는 사건(事件)에 대(對)하여는 예외(例外)로 한다

【주    문】

 형사소송법(1954.9.23. 법률 제341호) 제331조 단서의 규정은 헌법에 위반된다.

 [판  단]

가. 위헌심판제청의 적법성

(1) 먼저 위헌법률심판제청의 전치요건인 재판의 전제성에 관한 적법성을 살펴 본다.

  헌법 제107조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다."고 규정하고 있고, 헌법재판소법 제41조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다."고 규정하고 있으므로 위헌법률심판제청이 적법하기 위하여는 문제된 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성이 있어야 하는데, 그 재판의 전제성이라 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 법률의 위헌여부에 따라 법원이 "다른 내용의" 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 제청법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만이 아니라, 문제된 법률의 위헌여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우에는 재판의 전제성이 있는 것으로 보아야 한다.

 따라서 제청법원의 당해 사건 재판 주문에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만이 아니라 재판의 이유를 달리하게 되거나, 재판의 내용이나 효력 중에 어느 하나라도 그에 관한 법률적 의미를 달리하는 경우에도 위헌법률심판제청의 전제요건인 적법성을 갖추었다고 할 것이다.