2007헌마1462 -공직선거법 제18조 제1항 제2호 위헌확인

 

<司53>형의 집행 중 甲은 2007. 12. 19. 실시된 제17대 대통령선거에서 투표하고자 하였으나 '금고 이상의 형의 선고를 받고 선거일 현재 그 집행이 종료되지 아니

   한 자는 선거권이 없다'는 공직선거법 조항에 의해 투표할 수 없게 되자, 2007. 12. 27. 이 공직선거법 조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판

  을 청구하였다.

  ㄹ. 甲이 참여하고자 하였던 대통령선거는 (나)의 헌법소원심판청구 이전에 이미 실시되었으므로 주관적 권리보호이익은 존재하지 아니한다.
  ㅁ. 위 공직선거법 조항이 개개 범죄의 종류나 내용, 불법성의 정도 등을 살피지 아니한 채 단지 금고 이상의 형을 선고받고 형의 집행을 마치지 않은 자를 기준으

  로 일률적으로 수형자의 선거권을 제한하는 것은 과잉금지 원칙에 위반된다. x

 

공직선거법 제18조 제1항 제2호 위헌확인

(2009. 10. 29. 2007헌마1462 전원재판부)

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【판시사항】

1. 선거일 현재 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자(이하 ‘수형자’라 한다)는 선거권이 없다고 규정하고 있는 공직선거법 제18조 제1항 중 제2호 전단 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반함으로써 수형자인 청구인의 선거권 등 기본권을 침해하여 위헌인지 여부(소극)

2. 위헌의견에 찬성한 재판관이 5인이어서 다수이나 헌법소원에 관한 위헌결정을 위한 심판정족수에 이르지 못한다는 이유로 청구기각결정을 한 사례

 

【결정요지】

1. 가. 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견

(1) 청구기간

이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형을 선고받고 선거일 현재 그 집행이 종료되지 아니한 자’에 해당할 때 당해 선거에서의 선거권을 제한하는 규정이므로, 이 사건 법률조항으로 인한 선거권 등 기본권의 침해는 그 시행 후 청구인이 이에 해당되는 사유가 발생하였을 때 비로소 이루어지는 경우라 할 것이고, 구체적인 사유발생일은 선거일이라 할 것이다.

(2) 과잉금지원칙 등의 위반 여부

(심사의 강도)

민주국가에서 국민주권과 대의제 민주주의를 실현하는 핵심적인 수단으로서 선거권이 갖는 중요성에 비추어 볼 때, 형벌의 내용이 선거권 제한이라고 한다면, 그 자체 및 적용범위의 정당성에 관하여도 보통선거의 원칙에 입각한 선거권 보장과 그 제한의 관점에서 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 엄격한 비례심사를 함이 타당하다.
 (목적의 정당성 및 수단의 적합성)

이 사건 법률조항에 의한 선거권의 박탈은 범죄자에 대해 가해지는 형사적 제재의 연장으로서 범죄에 대한 응보적 기능을 갖는다 할 것이고, 나아가 이 사건 법률조항이 수형자에 대하여 그가 선고받은 생명형이나 자유형과는 별도로 선거권을 박탈하는 것은 수형자 자신을 포함하여 일반국민으로 하여금 시민으로서의 책임성을 함양하고 법치주의에 대한 존중의식을 제고하는 데도 기여할 수 있다. 이 사건 법률조항이 담고 있는 이러한 목적은 정당하고, 수형자의 선거권 제한은 이를 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법의 하나라 할 것이다.

(기본권침해의 최소성)

이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 자’에 대하여 전면적·획일적으로 선거권을 제한하여 선거권 제한의 대상에, 국가 공동체의 법질서를 해친다는 인식이나 의도가 없는 과실범, 일정한 형기를 경과한 후 가석방심사위원회로부터 범죄의 동기·재범의 위험성 등 제반사정에 관한 충분한 심사를 받고 형기 만료에 앞서 사회에 복귀함으로써 주된 형벌인 ‘교정시설에의 수용’을 면한 가석방자 등을 포함하고 있다. 나아가 이 사건 법률조항이 민주주의 등 헌법질서를 부정하는 반국가적 성격의 범죄와 무관한 경미한 범죄로 단기 자유형을 받은 자에게까지 폭넓게 선거권을 제한하는 것은 세계관의 다원주의를 전제로 다양한 사상이나 전력을 갖는 사람들이 자유롭게 선거에 참여하여 공동체의 질서를 형성하고자 하는 자유민주주의 국가의 선거제도에 부합하지 아니한 측면이 있다. 이러한 사정을 종합해 볼 때, 입법자는 선거권의 중요성을 고려하여 그 제한을 엄격히 하여야 함에도, 범죄자의 선거권을 제한함에 있어 ‘개개 범죄의 종류나 내용, 불법성의 정도 등이 선거권 제한과 어떤 직접적인 연관성을 갖는지’에 관하여 세심히 살피지 아니한 채 이 사건 법률조항으로써 단지 ‘금고 이상의 형을 선고받은 자로서 그 형의 집행을 마치지 아니한 자’라는 기준을 설정하여 쉽사리 그리고 일률적으로 수형자의 선거권을 제한하였다고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 기본권 침해의 최소성의 원칙에 위반하였다 할 것이다. 
 (법익의 균형성)

이 사건 법률조항으로 인한 수형자의 선거권 제한은 앞서 본 바와 같이 지나치게 광범위할 뿐만 아니라 범죄의 성격과 선거권 제한과의 직접적 연관성도 찾기 어려운 부분도 포함하고 있으므로, 이로써 달성하고자 하는 ‘중대한 범죄자에 대한 제재나 일반 시민들의 법치주의에 대한 존중의식 제고’ 등의 공익보다 이로 인하여 침해되는 ‘수형자 개인의 사익 또는 민주적 선거제도의 공익적 가치’가 더 크다 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 기본권 제한에 있어 서로 대립하는 법익간의 균형성을 상실하였다 할 것이다.

(3) 결  론

이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 수형자의 선거권을 침해하고, 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항이 규정한 보통선거원칙에도 위반되어 수형자의 평등권을 침해한다 할 것이므로, 이 사건 심판청구를 인용하여 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.

나. 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 기각의견

(1) 중한 범죄자에 대한 선거권의 제한 여부 및 그 범위와 방법 등은 각국의 역사적 경험, 형사법체계, 국민의 범죄에 대한 법감정 등 구체적 실정에 따라 결정될 성질의 것이라고 볼 수 있다. 또한 형법 규정에 상응하여 수형자에 대하여 선거권을 인정하지 아니하고 있는 이 사건 법률조항은 반사회적 행위를 한 중범죄자에 대한 형사적 제재의 성격을 가지고 있다고 할 것인데, 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 이 사건 법률조항에 대한 위헌심사를 함에 있어서도 이러한 점을 고려하여야 할 것이다.

(2) 과잉금지원칙위반 여부

(입법목적의 정당성 및 수단의 적절성)

이 사건 법률조항은 공동체 구성원으로서 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 중한 범죄자에 대하여 형사적 제재를 가하고, 그를 통하여 범죄를 예방하며, 일반 국민으로 하여금 공동체 구성원으로서 책임성과 준법의식을 기르고 갖추도록 하는 데 그 입법목적이 있으며, 이 사건 법률조항에 따른 선거권 제한은 이러한 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 것이다.

(피해의 최소성 및 법익의 균형성)

형법 규정에 의하면, 금고형은 적어도 1월 이상 범죄자를 교도소에 구금함으로써 신체의 자유 등 기본권에 중대한 제한을 가하는 형으로서 선거권 및 피선거권 등의 제한을 내용으로 하는 자격상실형 또는 자격정지형보다 중한 형이다. 그리고 우리 헌법은 법관이 ‘금고 이상의 형’을 선고받을 경우에는 법관의 신분을 박탈할 수 있도록 규정하고 있고, 국가공무원법 역시 ‘금고 이상의 형’을 선고받은 일정한 경우 공무원 신분을 박탈할 수 있도록 규정하고 있고, 변호사 등 여러 전문자격의 경우에도 관련 법률에서 ‘금고 이상의 형’을 선고받은 자에 대한 일정한 결격사유를 규정하고 있다. 따라서 ‘금고 이상의 선고형’이라는 기준은 이러한 기본권 제한을 정당화할 만큼 중대한 기준이 된다고 할 것이다. 더구나 이 사건 법률조항은 집행유예 판결이 아닌 ‘금고 이상의 실형’을 선고받아 형집행 중인 수형자에 대하여 적용되는 것인바, 이러한 중한 형을 선고받은 수형자에 대하여 형집행기간 동안 선거권을 제한하는 것이 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 것이라고 보기 어렵다.

이 사건 법률조항으로 인하여 수형자가 입게 되는 선거권 제한이라는 불이익은 금고형보다 가벼운 형벌인 자격상실이나 자격정지의 한 효과에 불과한 점, 이 사건 법률조항에 따른 선거권 제한의 기간은 모든 수형자에게 일률적인 것이 아니라 각 수형자가 선고받은 형량, 즉 형사책임의 경중에 비례하는 점, 이 사건 법률조항으로써 달성하고자 하는 ‘중대한 범죄자에 대한 형사적 제재 및 일반 국민들의 법치주의에 대한 존중의식 제고’ 등의 공익이 수형자 개인의 형집행기간 동안의 선거권 제한이라는 불이익에 비하여 결코 작다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 법익균형성을 갖추었다고 할 것이다.

(3) 결  론

이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 선거권 및 평등권을 침해하지 아니하므로, 이 사건 심판청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다.

다. 재판관 이강국의 각하의견

이 사건 법률조항은 형법 제43조 제2항(유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 공법상의 선거권 등의 자격이 정지된다)의 효과를 반영한 것이므로 이로 인한 선거권 제한 등 기본권침해 사유 역시 형법 제43조 제2항에서와 마찬가지로 판결이 확정된 때 발생한다 할 것인데, 청구인은 이 사건 징역형을 선고받아 그 형이 확정됨으로써 공법상의 선거권 등의 자격이 정지된 때인 2006. 11. 23.로부터 1년이 경과한 2007. 12. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 기본권침해 사유가 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 하는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하여 각하되어야 한다.

 

2. 이 사건 법률조항에 대하여는 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환 등 5인이 위헌의견을, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 이동흡 등 3인이 기각의견을, 재판관 이강국 1인이 각하의견을 표시하여 헌법에 위반된다는 의견이 다수이기는 하나, 이로써 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호의 재판관의 수에 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로 심판청구를 기각한 사례

 

【심판대상조문】

  공직선거법 제18조 (선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다 .

1. 생략

2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니 하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니 한 자

3.～4. 생략

②～③ 생략

 

【참조조문】

  헌법 제1조, 제11조, 제24조, 제37조 제2항, 제41조 제1항, 제67조 제1항
 헌법재판소법 제69조 제1항

  공인회계사법 제4조 (결격사유) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 공인회계사가 될 수 없다.

1. 생략

2. 금고이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 그 집행이 면제된 날부터 5년이 경과되지 아니한 자

3.～6. 생략

  국가공무원법 제33조 (결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다.

1.～2. 생략

3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자

4. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자

5.～8. 생략

  국가공무원법 제69조 (당연 퇴직) 공무원이 제33조 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다. 다만, 같은 조 제5호에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.

  법무사법 제6조 (결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 법무사가 될 수 없다.

1.～2. 생략

3. 금고 이상의 실형(실형)을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 5년이 경과되지 아니한 자

4.～7. 생략

  변리사법 제4조 (결격사유) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 변리사가 되지 못한다.

1. 금고이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자

1의2.～4. 생략

  변호사법 제5조 (변호사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다.

1. 금고 이상의 형(형)을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자

2.～7. 생략

  부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제24조 (결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 감정평가사가 될 수 없다.

1.～2. 생략

3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 자

4.～6. 생략

  세무사법 제4조 (세무사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 제6조에 따른 등록을 할 수 없다.
 1.～6. 생략

7. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 자

8.～10. 생략

  형법 제41조 (형의 종류) 형의 종류는 다음과 같다.

1.～3. 생략

4. 자격상실

5. 자격정지

6.～9. 생략

  형법 제43조 (형의 선고와 자격상실, 자격정지) ① 사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다.

1. 공무원이 되는 자격

2. 공법상의 선거권과 피선거권

3. 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격

4. 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격

② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다.

  형법 제44조 (자격정지) ① 전조에 기재한 자격의 전부 또는 일부에 대한 정지는 1년 이상 15년 이하로 한다.

② 유기징역 또는 유기금고에 자격정지를 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제된 날로부터 정지기간을 기산한다.

  형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제47조 (신문 등의 구독) ① 수용자는 자신의 비용으로 신문ㆍ잡지 또는 도서(이하 “신문 등” 이라 한다)의 구독을 신청할 수 있다.

② 소장은 제1항에 따라 구독을 신청한 신문 등이 ｢출판문화산업 진흥법｣에 따른 유해간행물인 경우를 제외하고는 구독을 허가하여야 한다.

③ 제1항에 따라 구독을 신청할 수 있는 신문 등의 범위 및 수량은 법무부령으로 정한다.

  형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제48조 (라디오 청취와 텔레비전 시청) ① 수용자는 정서안정 및 교양습득을 위하여 라디오 청취와 텔레비전 시청을 할 수 있다.

② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 수용자에 대한 라디오 및 텔레비전의 방송을 일시 중단하거나 개별 수용자에 대하여 라디오 및 텔레비전의 청취 또는 시청을 금지할 수 있다.

1. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때

2. 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때

③ 방송설비ㆍ방송프로그램ㆍ방송시간 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.

 【참조판례】

헌재 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421-422

헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487

헌재 2004. 3. 25. 2002헌마411, 판례집 16-1, 468, 478-479

헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등, 판례집 19-1, 859, 873-875

헌재 2007. 7. 26. 2006헌마298, 판례집 19-2, 158, 162-163

헌재 2008. 6. 26. 2007헌마917, 판례집 20-1하, 447, 451-452

 

【당 사 자】

청 구 인  송00

         국선대리인 변호사 우양태

 

【주    문】

청구인의 심판청구를 기각한다.

 

  [판   단]
(나) 권리보호이익과 헌법적 해명

헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다. 그런데 청구인이 참여하고자 하였던 대통령선거는 이 사건 심판청구 이전인 2007. 1 2. 19. 이미 종료하였고, 비록 이 사건 심판청구 당시 제18대 국회의원선거가 청구인이 수형중인 2008. 4. 9. 실시 예정이었으나 현재는 위 선거도 이미 종료하였을 뿐만 아니라 청구인이 2008. 5. 22.경 형기 만료로 출소하였다. 따라서 이 사건 심판청구가 인용되더라도 청구인의 주관적 권리구제는 불가능하게 되었으므로, 권리보호의 이익이 없다고 볼 수 있다.

그러나 헌법재판은 객관적 헌법질서의 보장 기능도 겸하고 있으므로 심판 계속중 발생한 사정변경으로 인하여 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우라도 그러한 기본권침해 행위가 장차 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마44, 판례집 7-1, 687, 693-694).

(1) 수형자에 대한 선거권 제한의 의미와 입법례

(가) 국민주권주의와 대의민주주의 하에서는 국민의 선거권 행사를 통해서 국가와 국가권력의 구성과 창설이 비로소 가능해지고 국가와 국가권력의 민주적 정당성이 마련되기 때문에 그 실현수단으로서의 선거권은 중요한 의미를 가지고 있다고 할 것이다.

그러나 선거권은 헌법 이전에 존재하는 생래적·천부적인 ‘자연권’이 아니라 특정 공동체 내의 헌법에 의하여 창설되거나 인정된 ‘실정권’으로서, 어떠한 경우에도 제한이 불가능한 절대적인 권리라고는 할 수 없다.

따라서 선거권 역시 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 그 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다고 할 것이고, 역사적으로도 일정한 연령에 이르지 못한 자 및 사회질서를 파괴하고 공동체의 질서에 해를 끼친 중한 범죄자 등에 대하여 선거권의 제한이 있어 왔다.