2011헌마122 -형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조 등 위헌확인

<司試58>ㄱ.미결수용자가 민사재판, 행정재판, 헌법재판과 관련하여 변호사와 접견하는 것도 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리에 의해 보호된다.x

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조 등 위헌확인
(2013. 8. 29. 2011헌마122)

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【판시사항】
1.변호사와 접견하는 경우에도 수용자의 접견은 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정하고 있는 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제58조 제4항(이하 ‘이 사건 접견조항’이라 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)

2.헌법불합치결정을 하고, 잠정 적용을 명한 사례

【결정요지】
1.이 사건 접견조항에 따르면 수용자는 효율적인 재판준비를 하는 것이 곤란하게 되고, 특히 교정시설 내에서의 처우에 대하여 국가 등을 상대로 소송을 하는 경우에는 소송의 상대방에게 소송자료를 그대로 노출하게 되어 무기대등의 원칙이 훼손될 수 있다. 변호사 직무의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임성은 변호사 접견권을 이용한 증거인멸, 도주 및 마약 등 금지물품 반입 시도 등의 우려를 최소화시킬 수 있으며, 변호사접견이라 하더라도 교정시설의 질서 등을 해할 우려가 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외를 두도록 한다면 악용될 가능성도 방지할 수 있다. 따라서 이 사건 접견조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재판청구권을 지나치게 제한하고 있으므로, 헌법에 위반된다.

2. 이 사건 접견조항의 효력을 즉시 상실시킬 경우 수용자 일반을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하게 하는 장소 제한의 일반적 근거조항 및 미결수용자가 변호인을 접견하는 경우의 예외 근거조항마저 없어지게 되어 법적 안정성에서 문제가 있을 수 있으므로, 행정입법자가 합헌적인 내용으로 위 조항을 개정할 때까지 계속 적용하게 할 필요가 있다.

재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률은 교정성적이 우수한 수형자 등에 대하여 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견하게 할 수 있도록 폭 넓게 예외를 인정하고 있고, 차단시설이 된 장소에서 접견하더라도 직접적인 신체접촉을 통한 물건 수수가 어려울 뿐이지 마이크 콘솔 장치를 통한 의사전달 및 서류, 증거물의 시각적 확인에는 전혀 제한이 없다. 또 수형자는 서신 교환과 법정 출석 후 변론하는 기회를 통해 변호사와 충분한 의견교환을 할 수도 있다. 그럼에도 수형자의 변호사와의 접견만을 특별하게 취급할 경우 수형자가 변호사 아닌 소송대리인들(법정대리인, 가족, 변리사 등)과 접견하는 경우와 비교하여 합리적 이유 없는 차별취급의 문제를 발생시킬 수 있으며, 변호사 접견권을 악용하는 수형자들로 인한 부작용의 발생도 배제할 수 없다. 나아가 이 사건 접견조항으로 수형자가 받는 불이익보다 교정시설의 질서와 안전 유지 등 달성되는 공익은 훨씬 크므로, 이 사건 접견조항은 재판청구권을 과도하게 제한하지 아니하여 헌법에 위반되지 아니한다.

【심판대상조문】

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제41조(접견) ① 생략

② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다.

1. 범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때

2. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때

3. 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때

③ 제2항에 따라 녹음·녹화하는 경우에는 사전에 수용자 및 그 상대방에게 그 사실을 알려 주어야 한다.

④ 생략

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제58조(접견) ①∼③ 생략

④ 수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만, 미결수용자가 변호인과 접견하는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤ 생략

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제62조(접견내용의 청취·기록·녹음·녹화) ① 소장은 법 제41조 제2항의 청취·기록을 위하여 교도관에게 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견에 참여하게 할 수 있다.

② 소장은 특별한 사정이 없으면 교도관으로 하여금 법 제41조 제3항에 따라 수용자와 그 상대방에게 접견내용의 녹음·녹화 사실을 수용자와 그 상대방이 접견실에 들어가기 전에 미리 말이나 서면 등 적절한 방법으로 알려 주게 하여야 한다.

③ 소장은 법 제41조 제2항에 따라 청취·녹음·녹화한 경우의 접견기록물에 대한 보호·관리를 위하여 접견정보 취급자를 지정하여야 하고, 접견정보 취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설하거나 권한 없이 처리하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용해서는 아니 된다.

④ 소장은 관계기관으로부터 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 제3항의 접견기록물의 제출을 요청받은 경우에는 기록물을 제공할 수 있다.

1. 법원의 재판업무 수행을 위하여 필요한 때

2. 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 때

⑤ 소장은 제4항에 따라 녹음·녹화 기록물을 제공할 경우에는 제3항의 접견정보 취급자로 하여금 녹음·녹화기록물을 요청한 기관의 명칭, 제공받는 목적, 제공 근거, 제공을 요청한 범위, 그 밖에 필요한 사항을 녹음·녹화기록물 관리프로그램에 입력하게 하고, 따로 이동식 저장매체에 옮겨 담아 제공한다.

【이    유】

4. 이 사건 접견조항에 대한 판단

가. 수용자의 접견 실태

(1) 수용자와 수형자의 구분

수용자란 수형자, 미결수용자, 사형확정자, 그밖에 법률과 적법한 절차에 따라 교도소, 구치소 및 그 지소에 수용된 사람을 말하고(형집행법 제2조 제4호), 그 중 수형자란 징역형, 금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 말하며(같은 조 제1호), 미결수용자란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 말한다(같은 조 제2호). 즉 일정한 사유로 교정시설에 수용된 자를 통틀어 수용자란 개념을 사용하는 반면, 수형자란 그 중 형의 집행으로서 교정시설에 수용되어 있는 자를 가리키는 용어로서 양자는 구별된다.

헌법재판소가 미결수용자의 형사사건 변호인 접견에는 교도관 등이 참여하여 대화 내용을 듣거나 기록하는 것, 변호인과의 서신을 검열하는 것 등이 위헌이라고 선언(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 58-62; 헌재 1995. 7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2, 94, 103-109 등 참조)함에 따라, 형집행법은 미결수용자가 형사사건 변호인을 접견할 때 교도관의 참여 금지, 청취 또는 녹취 금지, 접견 시간과 횟수 제한 금지, 서신 검열 금지, 징벌집행 중인 경우의 보장 등을 규정하고 있고(제84조, 제85조), 이는 형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자에게도 준용되어 변호인과의 접견교통권 등이 보장된다(제88조).

(2) 녹음녹화접견실의 설치

종래 수용자 접견을 위한 일반적인 접견실은 접촉 방지를 위해 수용자와 접견자 사이에 두 장의 유리와 그 사이 철망이 설치된 채 대화를 위해 작은 구멍이 여러 개 뚫려 있었으며, 수용자 뒤쪽으로 교도관이 배석하여 대화 요지를 수기로 기재하는 방식이었다. 그런데 접견실마다 교도관이 일일이 배석하여 대화 내용을 기재하는 방식의 비효율성 및 작은 구멍을 통한 쪽지, 뾰족한 기구 등의 교환 위험성 등이 문제제기 되었고, 형집행법이 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부 개정되면서 일정한 경우 소장의 허가 아래 교도관이 접견내용을 청취ㆍ기록ㆍ녹음 또는 녹화할 수 있게 됨으로써(제41조 제2항) 접견내용의 녹음, 녹화 등을 위한 시설이 필요하게 되었다.

그러나 현실적으로는 별도의 녹음녹화용 접견실을 설치하기 어려울 뿐만 아니라 교도관 인력 절감, 접견의 효율적 관리 등을 위해 기계화의 필요성이 대두되자 대부분의 교정시설에서는 기존의 일반접견실을 녹음녹화가 가능한 이른바 ‘무인접견실’로 개조하였다.

무인접견실은 스테인리스 창살을 사이에 두고 양면에 투명강화유리를 설치하여 수용자와 접견자쪽 접견실이 완전히 분리되도록 하였고, 수용자와 접견자쪽 접견실에 마이크콘솔을 각각 설치하여 이를 통해 대화를 나누도록 하였으며, 접견시간이 끝나면 마이크와 스피커 작동이 자동으로 중지되도록 하며, 수용자의 접견상황을 영상으로 모니터링하기 위하여 접견자쪽 접견실 내벽에 영상카메라를 설치하도록 되어 있다[법무부예규 제952호(2010. 8. 1. 시행) 수용관리 업무지침 제146조(녹음녹화접견실 방음시설 설치 등) 제1항 내지 제3항]. 그리고 위 ‘무인접견’이란 명칭은 2010. 8. 1. 시행된 위 수용관리 업무지침에서 ‘녹음녹화접견’으로 변경되었다. 따라서 이 사건 접견조항의 ‘접촉차단시설이 설치된 장소’란 현실적으로 위와 같은 ‘녹음녹화접견실’을 가리킨다. 

한편, 녹음녹화접견실에서 실제 녹음이 이루어지는 경우에는 미리 당사자들에게 알려 주어야 하고(형집행법 제41조 제3항, 시행령 제62조 제2항), 접견정보 취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설하는 등 부당한 목적을 위해 사용하는 것이 금지되어 있다(시행령 제62조 제3항). 

나. 제한되는 기본권

청구인은 이 사건 접견조항에 의해 인격권과 행복추구권(헌법 제10조), 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조), 재판청구권(헌법 제27조)이 침해되었다고 주장한다.

그러나 인격권과 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마553, 판례집 24-1하, 529, 539 등 참조), 아래에서 보는 바와 같이 주된 기본권인 재판청구권 등의 침해 여부를 판단하는 이상 이를 별도로 판단하지 아니한다. 

다음으로 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 헌법과 법률의 규정 및 취지에 비추어 보면, ‘형사사건에서 변호인의 조력을 받을 권리’를 의미한다고 보아야 할 것이므로 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자나 미결수용자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398, 판례집 10-2, 416, 430; 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 564 참조). 따라서 이 사건 접견조항에 의하여 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리가 제한된다고 볼 수는 없다. 

헌법 제27조는 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 재판청구권을 보장하고 있고(헌재 2004. 12. 16, 2003헌바105, 판례집 16-2하, 505, 512) 이 때 재판을 받을 권리에는 민사재판, 형사재판, 행정재판뿐 아니라 헌법재판도 포함된다. 헌법 제27조 제1항이 규정하는 ‘법률에 의한’ 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적인 형성이 필요하지만, 이는 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되도록 하는 것이어야 한다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌바77, 판례집 13-1, 1358, 1372; 헌재 2010. 7. 29. 2005헌바89, 판례집 22-2상, 212, 222). 따라서 현대 사회의 복잡다단한 소송에서의 법률전문가의 증대되는 역할, 민사법상 무기 대등의 원칙 실현, 헌법소송의 변호사강제주의 적용 등을 감안할 때 교정시설 내 수용자와 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로 볼 수 있다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 564-567). 

결국 이 사건 접견조항에 따라 접촉차단시설에서 수용자와 변호사가 접견하도록 하는 것은 재판청구권의 한 내용으로서 법률전문가인 변호사의 도움을 받을 권리에 대한 제한이라고 할 것이다.

다. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 상당성

교정시설은 다수의 수용자를 집단으로 관리하는 시설로서 구금의 목적을 달성하기 위해서는 수용자의 신체적 구속을 확보하여야 하고 교도소 내의 수용질서 및 규율을 유지하여야 할 필요가 있다. 특히 수형자의 경우에는 교화·갱생을 위하여 접견을 허용하는 것이 필요하더라도, 접견의 자유에는 교정시설의 목적과 특성에 비추어 내재적 한계가 있다고 하지 않을 수 없다(헌재 2004. 12. 29. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 565 참조). 

미결수용자의 형사사건에서 변호인 접견권 보장이라는 예외를 제외하고는 일반 수용자를 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 하는 이 사건 접견조항은 교정시설의 기본적 역할인 수용자의 신체적 구속 확보와 교도소 내의 수용질서 및 규율 유지를 위한 목적으로 도입된 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 상당성이 인정된다.

(2) 피해의 최소성

(가)그런데 수용자가 형사사건이 아닌 민사, 행정, 헌법소송 등 법률적 분쟁과 관련하여 변호사의 도움을 받는 경우, 특히 그 교정시설의 장의 조치 기타 자기가 받은 처우에 관하여 국가 또는 교정시설을 상대로 한 소송에서 변호사의 도움을 받는 경우에도 위와 같이 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 하는 것이 수용자의 재판청구권을 침해하는 것은 아닌지 문제된다.

헌법상 보장되는 재판청구권이라 하더라도 기본적으로 신체의 자유에 관한 제한을 받고 있는 수용자의 지위상 그로부터 파생하는 자유로운 접촉에 대한 일정한 제한은 감수해야 할 영역이 있다. 특히 자유형의 본질상 수형자에게는 외부와의 자유로운 교통·통신에 대한 제한이 수반되며, 수형자에게 그러한 자유를 구체적으로 어느 정도 인정할 것인가의 기준은 기본적으로 입법권자의 입법정책에 맡겨져 있다고 할 수 있다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398, 판례집 10-2, 416, 428; 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478, 판례집 16-2하, 548, 561). 그러나 이때의 제한 역시 교정시설의 목적과 특성, 즉 신체적 구속의 확보, 교도소 내의 수용질서 및 규율을 위해 필요한 최소한도에 그쳐야 함은 당연하다.

수용자의 입장에서 변호사의 도움을 받을 권리의 핵심은 필요한 시기에 즉시 도움을 구할 수 있는지, 충분한 도움을 받을 수 있는 물적 조건이 갖춰져 있는지, 소송의 상대방 또는 제3자로부터 대화 내용의 비밀이 유지될 수 있는지 등이 될 것이다. 그 중 이 사건 접견조항으로 인하여 제한되는 것은 변호사의 법률적 도움을 받을 수 있는 물적 조건과 비밀 유지라고 할 수 있다. 

(나) 접촉차단시설로 인해서 수용자와 변호사는 복잡한 서류 등을 함께 확인하며 효율적인 재판준비를 하는 것이 지극히 곤란하다. 접촉차단시설은 스테인리스 창살을 사이에 두고 양면에 투명강화유리가 설치되어 있는 구조이므로 마이크를 이용한 의사전달 자체가 방해받지는 않지만, 숫자나 도표, 법조문 등 구체적인 해당 부분까지 일일이 맞춰가며 충분한 의사소통을 하기는 매우 힘들다. 더구나 현대 사회의 복잡한 문서의 의미와 내용에 대하여 구두로 전달하기는 쉽지 않고, 법률적 쟁점이 될 사항을 바로 파악하기 힘든 것들이 대부분이다. 

또한, 변호사가 관련 자료를 가져와 수용자와 직접 확인을 하게 되면 그 내용이 제3자에게 유출될 염려가 없지만, 수용자의 검토를 위해 관련 자료를 문서 송부나 반입을 하게 될 경우 교정시설의 검열을 의식하지 않을 수 없다. 특히 교정시설의 장의 조치 기타 자기가 받은 처우에 대하여 국가 또는 교정시설을 상대로 소송을 하는 경우 소송의 상대방인 검열자에게 수용자의 소송자료를 그대로 노출하는 것과 동일한 결과가 되고 이는 재판청구권 중 무기대등의 원칙까지 훼손할 수 있다. 

(다)한편, 수용자 중 수형자의 경우에는 형집행법 시행령 제59조 제3항 및 시행규칙 제88조가 위 접촉차단시설을 갖춘 접견실로의 제한에 대한 예외를 두고 있으므로 수형자로서는 위와 같은 예외적 장치들을 통해 변호사의 도움을 받을 권리를 실현할 수 있다는 반론이 있을 수 있다. 

그러나 위 예외적 조항들은 그 취지 및 요건이 상이하여 이 사건과 같이 소송 상담을 위하여 변호사와 접견하는 경우를 실효적으로 보장하고 있지 않다. 즉 수형자의 변호사 접견이 ‘교정성적이 우수한 때’(형집행법 시행령 제59조 제3항, 제2항 제2호), ‘교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때’(형집행법 시행령 제59조 제3항, 제2항 제3호) 또는 ‘처우상 특히 필요하다고 인정하는 경우’(형집행법 시행규칙 제88조 단서)에는 접촉차단시설이 없는 장소에서 이루어질 수 있게 되어 있지만, 이 사건과 같은 경우에 수형자에게 곧바로 그의 ‘교정성적이 우수’하거나 또는 그의 접촉차단시설 없는 접견실에서의 접견이 ‘교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요’하다거나 ‘처우상 특히 필요’한 요건이 발생한다고 볼 수는 없기 때문이다.

(라)또한, 변호사 접견권을 이용한 증거인멸, 도주 및 마약·담배 등 금지물품(형집행법 제92조) 반입 시도 등이 예상됨에도 변호사와의 직접 접촉을 무제한 허용하게 되는 것은 이 사건 접견조항의 입법목적을 몰각시키게 된다는 반론도 있을 수 있다.

그러나 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며(변호사법 제1조 제1항) 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 하는(같은 조 제2항) 공공성을 지닌 법률전문직으로서(같은 법 제2조), 다른 전문직에 비하여도 더욱 엄격한 직무의 공공성과 고양된 윤리성, 사회적 책임성이 강조되고 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 594; 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432, 판례집 21-2하, 390, 401; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마131, 공보 200, 676, 678 등 참조). 따라서 만약 일정한 형을 선고받거나 변호사법에 따라 징계, 제명 등을 당하면 변호사자격 결격사유에 해당하게 되고(변호사법 제5조), 업무에 관하여 거짓된 내용을 표시하는 광고가 금지되며(변호사법 제23조 제2항), 그밖에도 품위유지, 공익활동, 독직금지행위 등의 각종 의무가 부과된다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 598; 헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62, 공보 197, 390, 394 등 참조). 이에 따라 변호사윤리장전 제14조 제1항은 “변호사는 의뢰인의 범죄행위 기타 위법행위에 협조하여서는 아니 된다. 직무수행 중 의뢰인의 행위가 범죄행위 기타 위법행위에 해당된다고 판단된 때에는 즉시 그 협조를 중단하여야 한다.”고 규정하고 있다. 따라서 혹시 발생할지 모르는 금지물품 반입 등에 대한 우려보다는 위와 같은 공공성, 윤리성, 사회적 책임성이 더욱 강조되는 변호사를 신뢰하고, 그 기반 위에서 수용자의 재판청구권 실현을 보장하는 방향이 바람직하다. 

더구나 증거인멸에 대한 우려는 접견대상 재판이 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등으로서 형사사건이 아니라는 점에서 설득력이 없고, 도주 모의 또한 녹음·녹화 등과 관련된 것일 뿐, 접견시 접촉차단시설이 있는지 여부와는 직접 관련되어 있지 않다. 또한 교도관은 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요하면 수용자의 신체·의류·휴대품·거실 및 작업장 등을 검사할 수 있으므로(형집행법 제93조), 마약, 담배 등 금지물건 반입을 우려하여 그 가능성이 확인되기도 전에 일률적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서의 접견을 강제할 수는 없다.

(마)나아가 변호사와의 접견 시 원칙적으로 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견하도록 보장하되, ‘교정시설의 규율 및 질서 유지를 해하는 결과를 발생시킬 우려가 있다고 인정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우’ 등에는 예외적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견이 이루어지도록 규정하는 것은 입법기술상 가능하고, 이를 통하여 이른바 부유층을 위한 집사(執事)변호사와 같이 변호사접견이 악용될 가능성을 충분히 방지할 수 있다.

이처럼 원칙적으로 수용자가 접촉차단시설이 없는 장소에서 변호사와 접견을 하도록 하고 특별한 사정이 있는 경우에는 예외를 둠으로써 수용자의 재판청구권을 충분히 보장할 수 있음에도, 일률적으로 수용자로 하여금 접촉차단시설이 설치된 장소에서 변호사와 접견하도록 한 이 사건 접견조항은 피해최소성의 원칙에 위배된다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 접견조항은 수용자가 그의 재판청구권을 행사하기 위하여 다른 전문직에 비하여 직무의 공공성, 고양된 윤리성 및 사회적 책임성이 강조되는 변호사와 접견하는 경우에도 접촉차단시설이 설치된 접견실에서의 접견만을 일률적으로 강제함으로써 수용자의 재판청구권을 지나치게 제한한다고 할 것이다. 반면에 이 사건 접견조항에 의하여 추구되는 공익은 교도소 내의 수용질서 및 규율 유지이나, 이는 앞서 본 바와 같이 변호사의 지위에 비추어 침해될 가능성이 거의 없거나 특별한 사정이 있는 경우 변호사와의 접견을 제한함으로써 충분히 보장될 수 있다. 따라서 수용자와 변호사와의 접견을 접촉차단시설에서 접견하도록 하는 이 사건 접견조항은 법익의 균형성을 갖추지 못하였다. 

(4) 소결

결국 이 사건 접견조항은 과잉금지원칙을 위반하여 수용자의 재판청구권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

라. 헌법불합치결정과 잠정적용명령

(1) 이 사건 접견조항은 재판청구권의 한 내용인 변호사의 도움을 받을 권리를 과도하게 제한하여 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나 위 조항의 위헌성은 조항 자체에 있는 것이 아니라, 그 조항이 ‘수용자가 소송을 위하여 변호사와 접견하는 경우’를 단서의 적용대상으로 규정하지 아니한 불충분한 행정입법(부진정입법부작위)에 있다. 따라서 행정입법자는 이러한 위헌성을 제거하기 위하여 위 조항을 개정하여 수용자가 변호사와 접견하는 경우도 단서의 적용대상이 되도록 추가하여야 할 것이다. 그런데 그런 경우에도 단서의 형식, 추가되는 내용의 범위, 다시 이에 대한 예외를 둘 것인지, 그 범위는 어떠한지 등에 관하여는 일정한 입법적 재량이 인정된다.

(2)한편, 위헌결정으로 위 조항의 효력을 즉시 상실시키거나 그 적용을 중지할 경우에는 수용자 일반을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하게 하는 장소 제한의 일반적 근거조항 및 미결수용자가 변호인을 접견하는 경우의 예외 근거조항마저 없어지게 되어 법적 안정성의 관점에서 문제가 될 수 있다(헌재 2000. 7. 20. 99헌가7, 판례집 12-2, 17, 31 참조). 따라서 행정입법자가 합헌적인 내용으로 위 조항을 개정할 때까지 위 조항을 계속 존속하게 하여 적용되도록 할 필요가 있다. 

(3)행정입법자는 이 결정에서 밝힌 위헌이유에 맞추어 늦어도 2014. 7. 31.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 위 시행령 조항은 2014. 8. 1.부터 그 효력을 상실한다. 다만 이 사건 접견조항의 개정 이전이더라도 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등 재판청구권의 행사와 관련하여 변호사와 접견할 경우, 교정시설의 규율 및 질서 유지를 해하는 결과를 발생시킬 우려가 있다고 인정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우 등 접촉차단시설이 있는 장소에서 접견하도록 할 특별한 사정이 없는 한 헌법불합치의 취지에 맞게 접촉차단시설 없는 장소에서의 접견이 시행되어야 할 것이다.

5. 결  론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 형집행법 제41조 제2항, 제3항, 형집행법 시행령 제62조에 대한 청구는 모두 부적법하므로 각하하고, 형집행법 시행령 제58조 제4항은 헌법에 합치되지 아니하나, 2014. 7. 31.을 시한으로 행정입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하도록 하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.