2010헌바62 -형사소송법 제297조 제1항 위헌소원

<法22>③ 형사소송법 제297조 제1항 전문 중 ‘재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다.’는 부분은 피고인의 증인에 대한 반대신문권 등을 완전히 박탈하는 것으로서 과잉금지원칙에 위반되므로, 헌법이 보장하는 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.x

 

형사소송법 제297조 제1항 위헌소원 (2012. 7. 26. 2010헌바62)

---

【판시사항】
형사소송법 제297조 제1항 전문 중 “재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다.”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】
이 사건 법률조항은 증인의 진술을 제약하는 요소를 제거하고 이를 통해 실체적 진실의 발견을 용이하게 하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 이 사건 법률조항에 의하여 피고인 퇴정 후 증인신문을 하는 경우에도 피고인은 진술의 요지를 고지받고 변호인이 있는 경우에는 변호인이, 변호인이 없는 경우에는 재판장이 반대신문을 대신하는 방식으로 피고인은 여전히 형사소송법 제161조의2에 의하여 반대신문권이 보장되며, 이때 피고인은 증인신문 전에 수사기관 작성의 조서나 증인 작성의 진술서 등의 열람ㆍ복사를 통하여 증인의 신분, 그 증언의 취지나 내용을 미리 알 수 있으므로, 반대신문할 내용을 실질적으로 준비할 수 있는 등 기본권제한에 관한 피해의 최소성이 인정된다. 나아가 기본권제한의 정도가 증인을 보호하여 실체적 진실의 발견에 이바지하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없어 법익의 균형성도 갖추고 있으므로, 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다.

재판관 이동흡의 보충의견
이 사건 법률조항은 위헌이라고 선언할 정도에 이르지는 않지만 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장함에는 미흡하다고 보이므로, 입법자는 변호인이 출두하고 있는 경우에 한하여 피고인 퇴정 후 증인신문이 가능하도록 하거나 피고인 퇴정시 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선임하여야 한다는 규정을 두는 등의 입법 개선 노력을 기울여야 한다.

【심판대상조문】
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제297조(피고인등의 퇴정) ① 재판장은 증인 또는 감정인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다. 피고인이 다른 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에도 같다.
② 생략

【참조조문】
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제297조(피고인등의 퇴정) ① 생략
② 전항의 규정에 의하여 피고인을 퇴정하게 한 경우에 증인, 감정인 또는 공동피고인의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 하여야 한다.
특정범죄신고자 등 보호법(2008. 12. 19. 법률 제9139호로 개정되어 2012. 2. 10. 법률 제11305호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “특정범죄”라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 범죄를 말한다.

가. 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조의 범죄

나. 마약류불법거래방지에관한특례법 제2조제2항의 범죄

다. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 및 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의8의 단체의 구성원의 동단체의 활동과 관련된 범죄

라.「국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률」제8조부터 제16조까지의 죄

마.「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제5조의9의 죄

2. “범죄신고등”이라 함은 특정범죄에 관한 신고ㆍ진정ㆍ고소ㆍ고발 등 수사단서의 제공, 진술 또는 증언 기타 자료제출행위 및 범인검거를 위한 제보 또는 검거활동을 말한다.

3. “범죄신고자등”이라 함은 범죄신고등을 한 자를 말한다.

4. “친족등”이라 함은 범죄신고자등의 친족 또는 동거인 기타 밀접한 인적 관계에 있는 자를 말한다.

5. “보복을 당할 우려가 있는 경우”라 함은 범죄신고등과 관련하여 생명 또는 신체에 대한 위해나 재산등에 대한 피해를 입거나 입을 우려가 있다고 인정할 만한 충분한 이유가 있는 경우를 말한다.

 

 

 

특정범죄신고자 등 보호법(2008. 12. 19. 법률 제9139호로 개정되어 2012. 2. 10. 법률 제11305호로 개정되기 전의 것) 제11조(증인소환 및 신문의 특례등) ①～④ 생략

⑤ 증인으로 소환받은 범죄신고자등이나 그 친족등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에는 검사ㆍ범죄신고자등 또는 그 법정대리인은 법원에 피고인이나 방청인을 퇴정시키거나 공개법정외의 장소에서 증인신문을 할 것을 신청할 수 있다.

⑥ 재판장 또는 판사는 직권 또는 제5항의 규정에 의한 신청이 상당한 이유가 있다고 인정되는 때에는 피고인이나 방청인을 퇴정시키거나 공개법정외의 장소에서 증인신문등을 행할 수 있다. 이 경우 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선임하여야 한다.

⑦ 생략

【참조판례】

헌재 1994.  4. 28. 93헌바26, 판례집 6-1, 348, 355-362

헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 819-820

헌재 1998. 12. 24. 94헌바46, 판례집 10-2, 842, 851

헌재 2010. 11. 25. 2009헌바57, 판례집 22-2하, 387, 393-395

【당 사 자】

청 구 인  양○승

          대리인 변호사 좌진수 외 2인

당해사건 서울고등법원 2009노2716 폭력행위등처벌에관한법률위반 등

【주    문】

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제297조 제1항 전문 중 “재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다.”는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.