2016헌마541 -예비후보자 기탁금 반환조항 위헌확인 사건

공직선거법 제57조 위헌확인
2016헌마541

헌법재판소는 2018년 1월 25일 재판관 전원 일치 의견으로, 지역구국회의원 예비후보자의 기탁금 반환 사유를 예비후보자의 사망, 당내경선 탈락으로 한정하고 있는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 제1항 제1호 다목 중 지역구국회의원선거와 관련된 부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항은 2019. 6. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다는 결정을 선고하였다. [계속적용 헌법불합치]
이에 대하여는 심판대상조항의 위헌이유에 대하여 예비후보자 기탁금 조항 자체가 위헌이므로 이를 전제로 하는 위 기탁금 반환조항도 헌법에 위반된다는 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 별개의견이 있다. 

□ 사건개요
○ 청구인은 제20대 국회의원선거에서 예비후보자로 등록하면서, 예비후보자 기탁금 300만 원을 천안시 선거관리위원회에 납부하고, 새누리당의 후보자가 되기 위하여 공천신청을 하였으나, 같은 당 공천관리위원회가 청구인을 경선후보자 대상자에서 제외하여 당내경선의 후보자로 참여할 수 없었다.
○ 청구인은 위 국회의원선거에서 후보자로 등록하지 않았는데 이와 같은 경우는 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목에서 정한 예비후보자 기탁금 반환 사유에 해당하지 아니한다는 이유로, 청구인은 위 선거관리위원회로부터 납부한 기탁금이 국가에 귀속된다는 통지를 받았다.
○ 청구인은 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목이 청구인의 재산권과 평등권을 침해한다고 주장하면서 2016. 6. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 제1항 제1호 다목 중 지역구국회의원선거와 관련된 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체  의 장선거
다. 예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액

□ 결정주문
1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 제1항 제1호 다목 중 지역구국회의원선거와 관련된 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 법률조항은 2019. 6. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.  

□ 이유의 요지
재산권 침해 여부(적극)
1. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
○ 예비후보자가 후보자로 등록하지 않는 경우에 납부한 기탁금을 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 것을 원칙으로 하되, 예비후보자의 무분별한 난립으로 인한 위와 같은 폐단을 방지하고 그 성실성을 담보하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 방법의 적정성 또한 인정된다.

2. 침해의 최소성
○ 정당의 추천을 받고자 공천신청을 하였음에도 정당의 후보자로 추천받지 못한 예비후보자는 소속 정당에 대한 신뢰·소속감 또는 당선가능성 때문에 본선거의 후보자로 등록을 하지 아니할 수 있다. 이를 두고 예비후보자가 처음부터 진정성이 없이 예비후보자 등록을 하였다거나 예비후보자로서 선거운동에서 불성실하다고 단정할 수 없다. 만일 이러한 경우까지 예비후보자에게 납부한 기탁금을 반환하지 아니한다면, 정치신인 등은 기탁금을 반환받지 못할 수 있는 것에 부담을 느껴 예비후보자로 등록하는 것을 꺼리게 될 수 있으며, 이는 선거운동의 자유를 확대하려고 하는 예비후보자제도의 도입 취지에 정면으로 배치되는 결과를 초래할 수 있다. 
○ 심판대상조항으로 인해 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락한 예비후보자가 소속 정당을 탈당하고 본선거의 후보자로 등록한다면 오히려 무분별한 후보자 난립의 결과가 발생할 수도 있다. 이는 후보자의 난립을 방지하여 후보자의 수를 적정한 범위로 제한하고 당선자의 득표율을 높임으로써 민주적 정당성을 강화하고자 하는 기탁금제도의 취지와 조화되지 아니하고, 정당이 국민의 정치적 의사형성의 담당자이며 매개자이자 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소로 기능하는 정당제 민주주의의 발전에도 바람직하지 아니하다.
○ 예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 것은 후보자 등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유에 해당한다. 따라서 이러한 사정이 있는 예비후보자가 납부한 기탁금은 반환되어야 함에도 불구하고, 심판대상조항이 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니 하는 것은 입법형성권의 범위를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 있다.

3. 법익의 균형성
○ 예비후보자의 성실성과 책임성을 담보하는 공익 등은 예비후보자에게 그가 납부한 기탁금을 반환한다고 하여 크게 훼손된다고 할 수 없으므로, 심판대상조항이 이러한 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니하도록 함으로써 그가 입게 되는 기본권 침해의 불이익보다 크다고 단정할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성이 인정되지 아니한다.
헌법불합치 결정과 잠정적용명령
○ 심판대상조항이 정한 기탁금 반환 대상이 불완전·불충분하여 예비후보자가 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 경우에 그가 납부한 기탁금 전액을 반환하지 아니하도록 하는 것이 헌법에 위반된다는 것이다. 만약 단순위헌결정을 하여 즉시 효력을 상실시킨다면, 지역구국회의원선거의 예비후보자 기탁금납입조항(공직선거법 제60조의2 제2항 후문)은 효력을 유지한 채 그 반환의 근거규정이 사라지게 되어 법적 공백상태와 혼란이 발생할 우려가 있다.
○ 따라서 헌법불합치결정을 선고하고, 입법자의 개선이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 2019. 6. 30.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2019. 7. 1.부터 그 효력을 상실한다.

□ 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 별개의견
○ 예비후보자 기탁금제도를 규정하고 있는 기탁금납입조항 자체가 헌법에 위반되므로, 이를 전제로 예비후보자의 기탁금 반환 사유를 규정하고 있는 심판대상조항도 헌법에 위반된다고 보아야 한다. 그 이유는 헌재 2017. 10. 26. 2016헌마623 결정의 반대의견에서 밝힌 바 있고, 그 요지는 다음과 같다.
○ 예비후보자 기탁금제도로 말미암아 경제력이 없고 경제적 후원자가 없는 사람은 아무리 진지하게 선거에 참여하려고 하여도 예비후보자로 나서는 것 자체가 원천적으로 차단되므로, 예비후보자 기탁금납입제도는 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이라 할 수 없다.
○ 경제력은 없지만 인품과 능력 등으로 추천을 받으려는 예비후보자에게 기탁금제도는 넘을 수 없는 장벽이 될 수 있지만, 선거권자 추천제도는 오히려 뜻을 알리고 지지자를 모을 수 있는 유익한 도구가 될 수 있다. 이처럼 경제력이 약한 사람의 공무담임권을 덜 제한하는 다른 수단이 있음에도 불구하고 기탁금납입제도를 둔 것은 침해의 최소성 원칙에 반한다.

□ 결정의 의의
○ 당내경선에서 배제된(이른바 “컷오프”) 예비후보자들로서 본선거에서 등록을 하지 않은 경우, 선거에서 진정성이 없거나 불성실하다고 단정할 수 없는 정치신인 등에게 그 기탁금을 반환하지 않는 것은 그들의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다는 것이다.
○ 위와 같이 심판대상조항이 정한 기탁금 반환 대상이 불완전·불충분하여 헌법에 위반된다는 것이고, 단순위헌결정을 하여 즉시 효력을 상실시킨다면, 지역구국회의원선거의 예비후보자 기탁금납입조항은 효력을 유지한 채 그 반환의 근거규정이 사라지게 되어 법적 공백상태와 혼란이 발생할 우려가 있다. 국회는 이러한 점을 고려하여 심판대상조항의 위헌성을 제거하여야 한다.