【문 1】변호인의 조력을 받을 권리에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 대법원 및 헌법재판소 판례에 의함) 2
① 헌법상 보장되는 '변호이의 조력을 받을 권리'는 변호인의 '충분한 조력'을 받을 권리를 의미하므로, 일정한 경우 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 할 국가의 의무엔 형사소송절차에서 단순히 국선변호인을 선정하여 주는 데 그치지 않고 한 걸음 더 아나가 피고인이 국선변호인의 실질적인 조력을 받을 수 있도록 필요한 업무 감독과 절차적 조치를 취할 책무까지 포함된다고 할 것이다.
② 헌법은 변호인의 구체적 변호활동에 관한 결과의 실현까지 국가 또는 법원이 책임지도록 하고 있지는 않으므로, 피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하여 항소법원이 형사소송법 제361조의4 제1항 본문에 따라 피고인의 항소를 기각하였다고 하더라도, 피고인에게 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법의 취지에 반하는 조치라고 할 수 없다.x
③ 변호인의 조력을 받을 권리에는 피고인이 변호인을 통하여 수사서류를 포함한 소송관계 서류를 열람ㆍ등사하고 이에 대한 검토 결과를 토대로 공격과 방어의 준비를 할 수 있는 권리도 포함된다고 보아야 한다.
④ 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권이고, 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권은 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다.
⑤ 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권이 위 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소라고 하더라도 열람ㆍ등사의 절차 및 대상, 열람ㆍ등사의 거부 및 제한 사유, 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대한 불복절차 및 제재 등 그 상세한 내용의 형성은 입법을 통하여 구체화될 수 있는 것으로서, 형사소송법 제266조의3과 제266조의4는 공소가 제기된 후 검사가 보관하고 있는서류 등에 대한 피고인 또는 변호인의 열람ㆍ등사권을 구체화하고 있는 것이다.
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①=o,②=x,
대법원 2012.2.16. 자 2009모1044 전원합의체 결정
【판시사항】
[1] 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 및 국선변호인이 선정된 사건에서 피고인과 국선변호인이 모두 항소이유서를 제출하지 아니하고, 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 데 피고인의 귀책사유가 밝혀지지 아니한 경우 항소법원이 취하여야 할 조치
[2] 필요적 변호사건의 항소심에서, 원심법원이 피고인 본인의 항소이유서 제출기간 경과 후 국선변호인을 선정하고 그에게 소송기록접수통지를 하였으나 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 사안에서, 국선변호인의 항소이유서 불제출에 대하여 피고인의 귀책사유가 밝혀지지 아니한 이상 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하는 조치를 취했어야 하는데도, 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 항소를 기각한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
【결정요지】
[1] [다수의견] (가) 헌법상 보장되는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 변호인의 ‘충분한 조력’을 받을 권리를 의미하므로, 일정한 경우 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 할 국가의 의무에는 형사소송절차에서 단순히 국선변호인을 선정하여 주는 데 그치지 않고 한 걸음 더 나아가 피고인이 국선변호인의 실질적인 조력을 받을 수 있도록 필요한 업무 감독과 절차적 조치를 취할 책무까지 포함된다고 할 것이다.(나) 피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 이는 피고인을 위하여 요구되는 충분한 조력을 제공하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이런 경우에 피고인에게 책임을 돌릴 만한 아무런 사유가 없는데도 항소법원이 형사소송법 제361조의4 제1항 본문에 따라 피고인의 항소를 기각한다면, 이는 피고인에게 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법의 취지에 반하는 조치이다. 따라서 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였더라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다.
[2] 필요적 변호사건의 항소심에서, 원심법원이 피고인 본인의 항소이유서 제출기간 경과 후 국선변호인을 선정하고 그에게 소송기록접수통지를 하였으나 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 사안에서, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 책임을 돌릴 만한 사유가 특별히 밝혀지지 아니한 이상, 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 그에게 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인이 항소이유서를 제출하도록 하는 조치를 취했어야 하는데도, 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 피고인과 국선변호인이 모두 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 제1심판결에 직권조사사유가 없다는 등의 이유로 곧바로 항소를 기각한 원심결정에는 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리에 관한 헌법 및 형사소송법상의 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례
③,④,⑤=o,
2010. 6. 24. 2009헌마257 열람·등사 거부처분취소
【판시사항】
2. 변호인의 수사서류 열람·등사권과 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리와의 관계
3. 수사서류 열람·등사 허용 결정의 효력과 이에 따르지 아니한 검사의 거부행위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(적극)
4. 법원의 수사서류 열람·등사 허용결정에도 불구하고 검사가 열람·등사를 거부하는 경우, 수사서류 각각에 대한 열람·등사 거부의 정당한 이유가 있는지 여부를 판단할 필요성(소극)
【결정요지】
2. 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권이고, 변호인의 수사서류
열람·등사권은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다. 따라서 변호인의 수사서류 열람·등사를 제한함으로 인하여 결과적으로 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리가 침해된다면 이는 헌법에 위반되는 것이다.
3. 형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람·등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람·등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람·등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다. 그러므로 법원의 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람·등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다.
4. 신속하고 실효적인 구제절차를 형사소송절차 내에 마련하고자 열람·등사에 관한 규정을 신설한 입법취지와, 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 정당성 여부가 법원에 의하여 심사된 마당에 헌법재판소가 다시 열람·등사 제한의 정당성 여부를 심사하게 된다면 이는 법원의 결정에 대한 당부의 통제가 되는 측면이 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건과 같이 수사서류에 대한 법원의 열람·등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람·등사를 거부하는 경우 수사서류 각각에 대하여 검사가 열람·등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다
【문 2】헌법에서 정한 헌법기관의 임기와 중임, 연임에 관한 내용이 아닌 것은? 1
① 감사위원은 감사원장의 제청으로 대통령이 임명하고, 그 임기는 4년으로 하며, 연임할 수 있다.x
② 대법원장의 임기는 6년으로 하며, 중임할 수 없다.
③ 대법관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
④ 헌법재판소 재판관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
⑤ 중앙선거관리위원회 위원의 임기는 6년으로 한다.
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①=x,제98조 ① 감사원은 원장을 포함한 5인 이상 11인 이하의 감사위원으로 구성한다.
②원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 그 임기는 4년으로 하며, 1차에 한하여 중임할 수 있다. <연임x>
③감사위원은 원장의 제청으로 대통령이 임명하고, 그 임기는 4년으로 하며, 1차에 한하여 중임할 수 있다.
②③=o,제105조 ① 대법원장의 임기는 6년으로 하며, 중임할 수 없다.
②대법관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
③대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
④법관의 정년은 법률로 정한다.
④=o,제112조 ① 헌법재판소 재판관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
②헌법재판소 재판관은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다.
③헌법재판소 재판관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다.
⑤=o,제114조 ① 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리하기 위하여 선거관리위원회를 둔다.
②중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는 3인, 국회에서 선출하는 3인과 대법원장이 지명하는 3인의 위원으로 구성한다. 위원장은 위원중에서 호선한다.
③위원의 임기는 6년으로 한다.
④위원은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다.
⑤위원은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다.
⑥중앙선거관리위원회는 법령의 범위안에서 선거관리·국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있으며, 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 내부규율
에 관한 규칙을 제정할 수 있다.
⑦각급 선거관리위원회의 조직·직무범위 기타 필요한 사항은 법률로 정한다.
【문 3】청원권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2
① 헌법 제26조에서 규정한 청원권은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러 가지 이해관계, 의견, 희망 등에 관하여 적법한 청원을 한 국민에게, 국가기관이 청원을 수리ㆍ심사하여 그 결과를 통지할 것을 요구할 수 있는 권리이다.
② 청원에 대하여 국가기관이 수리ㆍ심사하여 그 결과를 청원인에게 통지하였다고 하더라도, 그 결과가 청원인의 기대에 미치지 못한다면 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당한다.x
③ 우리 헌법 제26조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다. 국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다.”고 하여 청원권을 기본권으로 보장하고 있으므로 국민은 여러 가지 이해관계 또는 국정에 관하여 자신의 의견이나 희망을 해당 기관에 직접 진술하는 외에 그 본인을 대리하거나 중개하는 제3자를 통해 진술하더라도 이는 청원권으로서 보호된다.
④ 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 받은 경우에 처벌하도록 규정한 구 변호사법(2000. 1. 28. 6207 , 2007. 3. 29.8321 ) 제111조는, 공무원의 직무에 속하는 사항에 관하여 금품을 대가로 다른 사람을 중개하거나 대신하여 그 이해관계나 의견 또는 희망을 해당 기관에 진술할 수 없게 하므로, 일반적 행동자유권 및 청원권을 제한한다.
⑤ 청원권 행사를 위한 청원사항이나 청원방식, 청원절차 등에 관해서는 입법자가 그 내용을 자유롭게 형성할 재량권을 가지고 있으므로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 사항의 청탁에 관해 금품을 수수하는 등의 행위를 청원권의 내용으로서 보장할지 여부에 대해서도 입법자에게 폭넓은 재량권이 주어져 있다.
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①=o,2007헌마700
②=x,1994. 2. 24. 93헌마213,214,215(병합) 헌법재판소 전원재판부 종교시설용지 공급처분취소 등
청원서의 처리 부분에 대한 판단
헌법 제26조와 청원법 규정에 의할 때 헌법상 보장된 청원권은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러가지 이해관계, 의견, 희망 등에 관하여 적법한 청원을 한 모든 국민에게, 국가기관이(그 주관관서가) 청원을 수리할 뿐만 아니라, 이를 심사하여, 청원자에게 적어도 그 처리결과를 통지할 것을 요구할 수 있는 권리를 말한다.
그러나 청원권의 보호범위에는 청원사항의 처리결과에 심판서나 재결서에 준하여 이유를 명시할 것까지를 요구하는 것은 포함되지 아니한다고 할 것이다. 왜냐하면 국민이면 누구든지 널리 제기할 수 있는 민중적 청원제도는 재판청구권 기타 준사법적 구제청구와는 완전히 성질을 달리하는 것이기 때문이다. 그러므로 청원소관서는 청원법이 정하는 절차와 범위 내에서 청원사항을 성실·공정·신속히 심사하고 청원인에게 그 청원을 어떻게 처리하였거나 처리하려 하는지를 알 수 있을 정도로 결과통지함으로써 충분하다고 할 것이다.
따라서 적법한 청원에 대하여 국가기관이 수리, 심사하여 그 처리결과를 청원인 등에게 통지하였다면 이로써 당해 국가기관은 헌법 및 청원법상의 의무이행을 필한 것이라 할 것이고, 비록 그 처리내용이 청원인 등이 기대한 바에 미치지 않는다고 하더라도 더이상 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 내지 불행사라고는 볼 수 없다.
③.④=o,⑤=o,
2012. 4. 24. 2011헌바40 구 변호사법 제111조 위헌소원
【판시사항】
1. 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 사건 해결의 청탁 등을 명목으로 금품을 수수하는 행위를 규제하는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조 중 ‘청탁한다는 명목으로 금품을 받은 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 일반적 행동의 자유와 청원권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 이 사건 법률조항은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 어떤 일이 이루어지도록 부탁한다는 구실로 금품을 수수하는 일체의 행위’라고 충분히 예측가능하고, 자의적으로 확대해석될 염려도 없어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
2. 이 사건 법률조항은 공무원과의 친분관계를 이용하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위를 근절시켜 공무의 공정성 및 이에 대한 사회일반의 신뢰성을 확보하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당할 뿐 아니라 방법도 적절하다. 유상 로비활동을 허용할 것인지 여부나 시기는 입법자가 판단할 사항인데 우리 사회에서 그간 로비가 공익이 아닌 특정 개인이나 집단의 사익을 추구하는 도구로 이용되어 왔었던 점을 부인할 수 없어 도입되지 않은 상황이며 공무의 공정성 확보의 중요성을 고려할 때 이에 대해 형사처벌을 하는 것이 과도하다고 할 수 없고 법익 균형성도 갖추었다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 일반적 행동의 자유 내지 청원권을 침해하지 아니한다.
【과잉금지원칙 위반 여부에 대한 판단】
우리 헌법 제26조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다. 국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다.”고 하여 청원권을 기본권으로 보장하고 있으므로 국민은 여러 가지 이해관계 또는 국정에 관하여 자신의 의견이나 희망을 해당 기관에 직접 진술하는 외에 그 본인을 대리하거나 중개하는 제3자를 통해 진술하더라도 이는 청원권으로서 보호된다(헌재 2005. 11. 24. 2003헌바108, 판례집 17-2, 409, 416).
그런데 이 사건 법률조항은 공무원의 직무에 속하는 사항에 관하여 금품을 대가로 다른 사람을 중개하거나 대신하여 그 이해관계나 의견 또는 희망을 해당 기관에 진술할 수 없게 하므로, 일반적 행동자유권 및 청원권을 제한한다.
【문 4】대통령 등에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 대법원 및 헌법재판소 판례에 의함) 1
① 공무원들이 직업공무원제에 의하여 신분을 보장받고 있다고 하더라도, 최종적인 인사권과 지휘감독권을 가지고 있는 대통령의 정치적 성향을 의식하지 않을 수 없으므로, 선거활동에 관하여 대통령의 정치활동의 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우에는 선거중립의무가 우선되어야 한다.o
② 헌법 제84조는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다"고만 규정하고 있으므로, 대통령의 재직중 공소시효의 진행은 당연히 정지되는 것으로 보기는 어렵다.x
③ 법률은 국민의 권리의무에 중대한 영향을 끼치는 입법형식이므로 대통령의 법률안 제출행위는 국가기관 간의 내부적 행위라고 하기는 어렵고, 국민에 대하여 직접적 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 수 있다. x
④ 징역형의 집행유예와 벌금형이 병과된 상태에서 징역형의 선고효력을 상실시키는 특별사면이 된 경우 병과된 벌금형에 대하여도 사면의 효력이 미친다.x
⑤ 국무총리가 행정각부에 대하여 통할기능을 가지기 때문에 법률로써 국무총리의 통할을 받지 않는 대통령직속기관의 설치근거와 직무범위를 정하는 것은 헌법에 위반된다. x
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①=o,2007헌마700 전원재판부 -대통령의 선거중립의무 준수요청 등 조치 취소
②=x,94헌마246
③=x, 1994. 8. 31. 92헌마174 헌법재판소 전원재판부 지방자치단체의 장 선거일 불공고 위헌확인 등
【판시 사항】
1. 대통령의 법률안 제출행위가 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상이 되는지 여부
【결정 요지】
1. 공권력의 행사에 대하여 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구하기 위하여는, 공권력의 주체에 의한 공권력의 발동으로서 국민의 권리의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 있어야 한다. 그런데 대통령의 법률안 제출행위는 국가기관간의 내부적 행위에 불과하고 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니므로 헌법재판소법 제68조에서 말하는 공권력의 행사에 해당되지 않는다.
④=x,대법원 1997. 10. 13. 자 96모33 결정
징역형의 집행유예와 벌금형을 병과받은 자에 대하여 징역형 부분에 대한 특별사면이 있는 경우, 벌금형 부분에도 사면의 효력이 미치는지 여부(소극)
【결정요지】
형법 제41조, 사면법 제5조 제1항 제2호, 제7조 등의 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 여러 개의 형이 병과된 사람에 대하여 그 병과형 중 일부의 집행을 면제하거나 그에 대한 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있은 경우, 그 특별사면의 효력이 병과된 나머지 형에까지 미치는 것은 아니므로 징역형의 집행유예와 벌금형이 병과된 신청인에 대하여 징역형의 집행유예의 효력을 상실케 하는 내용의 특별사면이 그 벌금형의 선고의 효력까지 상실케 하는 것은 아니다.
⑤=x,정부조직법 제14조 제1항 등의 위헌 여부에 관한 헌법소원
(1994. 4. 28. 89헌마221 헌법재판소 전원재판부)
【판시 사항】
① 형사재판이 확정된 후 제1심 공판정심리의 녹음물을 폐기한 행위는 법원행정상의 구체적인 사실행위에 불과할 뿐 이를 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사로 볼 수 없다.
② 진정은 그 자체가 법률의 규정에 의하여 법률상의 권리행사로서 인정되는 것이 아니고, 진정을 기초로 하여 수사소추기관의 적의 처리를 요망하는 의사표시에 지나지 아니한 것인 만큼, 진정에 의하여 이루어진 공람종결처분이라는 것은 구속력이 없는 진정사건에 대한 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 아니하는 것이며, 진정인의 권리행사에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다.
③ 도시계획시설결정은 특정 개인의 구체적인 권리ㆍ의무나 법률관계를 직접적으로 규율하는 성격을 갖는 행정처분에 해당하고, 도시계획시설결정에 대하여 행정심판법에 의한 행정심판 또는 행정소송법에 의한 항고소송을 제기하는 절차을 거치지 않은 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 정한 보충성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
④ 동행계호행위 자체는 권력적 사실행위로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있으므로, 행정심판법에 의한 행정심판 또는 행정소송법에 의한 항고소송을 제기하는 절차를 거치지 않은 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 정한 보충성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.x
⑤ 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
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①=o,2012. 3. 29. 2010헌마599 공판기록 폐기처분 위헌확인 등
공판정 심리의 녹음물 폐기행위에 대한 심판청구:
헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676, 692), 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌가10등, 판례집 10-1, 15, 28-29 참조).
그런데 피청구인이 청구인에 대한 형사재판이 확정된 후 그 중 제1심 공판정 심리의 녹음물을 폐기한 행위는, 규칙 제39조에 따른 단순한 사무집행으로서 법원행정상의 구체적인 사실행위에 불과할 뿐이고, 청구인에 대한 형사판결이 확정된 후에는 녹음물의 내용과 공판조서의 내용이 서로 다르더라도 재심사유에 해당하지 아니하여 이를 이유로 재심을 통하여 구제받을 수 없는 이상 청구인이 처한 현재의 사실관계나 법률관계를 적극적으로 변경시키거나 특별한 부담이나 의무를 부여하는 것이 아니어서 청구인에 대한 구체적이고 직접적인 법적 불이익을 내포한다고 할 수 없으므로, 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 하는 것으로서 부적법하다.
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②=o,2007헌마1118 진정사건공람종결처분취소
진정은 법률상의 권리행사로서 인정되는 것이 아니고 수사소추기관의 적의 처리를 요망하는 의사표시에 지나지 아니하여 진정에 의하여 이루어진 내사사건의 종결처리는 법적 구속력이 없고 그 처리결과에 대하여 불만이 있는 진정인은 따로 고소나 고발을 할 수 있으므로 진정인의 권리행사에 영향을 미치지 않는다. 따라서 진정사건에 대한 종결처분은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다
이에 반하여 고소를 고소사건으로 수리하지 아니하고 진정사건으로 수리하여 공람종결한 처분은 고소인의 법률상 권리행사에 영향을 미치는 것으로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 것이다
③=o,2009헌마164
④=x,2009헌마438⑤=o,96헌마172 憲法裁判所法 제68조 제1항 違憲確認 등