문14. 헌법소원의 보충성 요건에 관한 다음 설명

【문14】헌법소원의 보충성 요건에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? 4
① 다른 법률이 정한 절차에 따라 침해된 기본권의 구제를 받기 위한 모든 수단을 다하지 아니한 채 헌법소원을 제기하였더라도 종국결정 전에 권리구제절차를 거쳤다면 사전에 구제절차를 거치지 않은 하자가 치유될 수 있다.
② 손해배상청구나 손실보상청구, 진정, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률상 청원제도는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 ‘다른 법률에서 정한 구제절차’에 해당하지 아니한다.
③ 금치처분을 받은 자에 대하여 금치기간 중에는 집필을 금지하고 있는 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 조항에 대해서는 다른 구제절차 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
④ 행정관청의 고시는 일반적․추상적 성격을 가지므로 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.x
⑤ 구속된 피의자가 검사조사실에서 수갑 및 포승을 시용(施用)한 상태로 피의자신문을 받도록 한 행위는 이미 종료된 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상으로 인정되기 어려워 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 없으므로 보충성 원칙에 대한 예외에 해당한다.

④=x,

게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제6호 등 위헌확인

(2009. 4. 30. 2007헌마103 전원재판부)

 이 사건 고시 부분
(1) 고시의 법적 성질은 일률적으로 판단될 것이 아니라 고시에 담겨진 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 결정된다. 즉, 고시가 일반·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하지만, 고시가 구체적인 규율의 성격을 갖는다면 행정처분에 해당한다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 506 참조).
이 사건 고시는 게임제공업을 영위하는 자가 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류와 지급방법 등에 관한 기준을 정하고 있는데, 이는 특정인에 대한 개별적·구체적인 처분의 성격을 지닌 것이라기보다는 게임제공업소의 경품제공 일반에 관한 일반적·추상적인 규정의 성격을 지닌 것이라 봄이 상당하다. 나아가 이 사건 고시는 음비게법 제32조 제3호의 위임에 의하여 제정된 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 내용을 담고 있으므로 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하고 있는 것이라 볼 수 있으므로 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 공보 146, 1758, 1763；헌재 2009. 2. 26. 2005헌마837등, 공보 149, 463, 465 등 참조).

(2) 이 사건 고시 부분은 별도의 집행행위의 필요 없이 게임제공업자인 청구인들로 하여금 더 이상 상품권을 경품으로 제공할 수 없게 하였는바, 이러한 경품용상품권제도의 폐지는 청구인들의 직업수행의 자유 등을 현재 직접 제한하고 있는 것이라 할 수 있고, 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마930, 판례집 17-1, 167, 173；헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 공보 146, 1758, 1763 등 참조).
따라서 이 사건 고시 부분에 대한 심판청구는 적법하다.