군형법 제47조위헌제청[2009헌가12 ]

2011년 3월 31일 선고사건

최근주요결정

사건번호	2009헌가12
사건명	군형법 제47조위헌제청
선고날짜	2011.03.31	자료파일
종국결과	합헌
결정 요약문
헌법재판소는 2011년 3월 31일 재판관 4(합헌) : 4(위헌)의 의견으로 구 군형법 제47조는 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 때에 형사처벌을 하도록 규정한 구 군형법 제47조는‘정당한 명령 또는 규칙’이라는 다소 광범위하고 추상적이어서 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 수범자가 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있다고 판단되고, 대법원 판결 등에 의하여 이미 이에 관한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 법집행기관이 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않을 뿐 아니라, 명령의 구체적 내용에 관하여는 위임이 이루어질 수밖에 없고 그러한 명령에 대한 복종관계가 유지되어야 하는 군의 특수성에 비추어 볼 때, 정당한 명령에 대한 준수의무를 부과하고 그 위반에 대하여 구체적 형벌의 종류와 범위를 명시하고 있는 이 사건 법률조항이 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다고 판단한 것이다. 이에 대하여 구 군형법 제47조는 범죄구성요건의 핵심인 ‘명령·규칙’의 제정권자, 내용, 범위, 형식 등을 구체적으로 특정하지 않은 채, 실질적으로 그 형성을 명령·규칙에 위임하였고, 그 위임의 필요성도 인정할 수 없으므로 죄형법정주의의 법률주의 원칙에 어긋날 뿐 아니라, ‘명령·규칙’의 내용이 모호하고 추상적이어서 수범자인 군인·군무원이 무엇이 금지된 행위인지를 알 수 없게 하고, 나아가 범죄의 성립 여부를 수사, 공소제기 및 재판기관의 자의적인 해석에 맡김으로써, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다는 재판관 4인(재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환)의 위헌의견이 있다. 사건의 개요 및 심판의 대상 사건의 개요 ○ 당해사건의 피고인인 유ㅇ한은 육군 제22사단 소속 해안소초 부소초장으로서 2009. 7. 31. 육군 제22사단 보통군사법원에 허위공문서작성, 허위작성공문서행사, 명령위반, 군무이탈 등으로 기소되었는바(2009고17), 그 공소사실 중 명령위반의 점은 “피고인은 해안소초 부소초장으로서, 육군 제8군단장에 의하여 해안경계근무지침의 형식으로 발하여진 해안경계임무에 관한 명령을 준수하여 해안 백사장 및 철책에 대한 수제선 정밀정찰을 하여야 할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 아침에 작업이 있다는 이유로 2009. 6. 25. 03:40경부터 05:20경까지 수제선 정밀정찰을 실시하지 아니하여 순찰근무에 관한 정당한 명령을 위반하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그 무렵부터 2009. 7. 5.까지 사이에 순찰근무시간에 부대를 무단이탈하는 등 9회에 걸쳐 순찰근무에 관한 정당한 명령을 위반하였다.”라는 것이다. 육군 제22사단 보통군사법원은 2009. 9. 18. 직권으로 위 사건의 적용 법조인 군형법 제47조에 대하여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다. 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 구 군형법(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라고만 한다.) 제47조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다.)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련규정은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 군형법(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제47조(명령위반) 정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다. [관련규정] 구 군형법(1994. 1. 5. 법률 제4703호로 개정되고, 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제44조(항명) 상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 적전인 경우에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 전시ㆍ사변 또는 계엄지역인 경우에는 1년 이상 7년 이하의 징역에 처한다. 3. 기타의 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. 결정이유의 요지 ○ 이 사건 법률조항의 ‘정당한 명령 또는 규칙’의 의미는 헌법재판소의 선례(헌재 1995. 5. 25. 91헌바20, 판례집 7-1, 615)와 같이 “군의 특성상 그 내용을 일일이 법률로 정할 수 없어 법률의 위임에 따라 군통수기관이 불특정다수인을 대상으로 발하는 일반적 효력이 있는 명령이나 규칙 중 그 위반에 대하여 형사처벌의 필요가 있는 것, 즉 법령의 범위 내에서 발해지는 군통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정한 사항에 관한 것”을 뜻한다고 보아야 할 것이고, 대법원도 “통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이나 규칙을 말하는 것(대법원 1971. 2. 11. 선고 69도113 전원합의체 판결 등)”이라고 해석·적용하여 옴으로써 ‘정당한 명령 또는 규칙’의 범위에 관하여 자의적인 확대해석에 의한 법집행을 방지하고 있다. ‘정당한 명령 또는 규칙’에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 제반사정을 종합하여 구체적, 개별적으로 정해질 수밖에 없는바, 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 한편 위 조항의 수범자인 군인 또는 준군인이 위 조항에 의하여 금지된 행위가 무엇인지 예측할 수 없는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. ○ 휴전선을 경계로 남북한의 군병력이 첨예하게 대치하고 있는 우리의 특수한 안보상황에서 군통수를 위하여 일정한 행위의무를 부과하는 명령은 특정되어 존재하는 한 그 형식에 관계없이 준수되어야 하고, 명령의 구체적 내용이나 발령조건을 미리 법률로 정하는 것은 거의 불가능하며, 구체적인 명령의 제정권자를 일일이 법률로 정할 수도 없으므로 명령·규칙의 구체적 내용에 관하여는 위임이 이루어질 수밖에 없다. 또한, 이 사건 법률조항은 정당한 명령에 대한 준수의무를 부과하고 그 위반에 대하여 구체적 형벌의 종류와 범위를 명시하고 있어 피적용자들이 금지된 행위와 처벌의 정도를 예측할 수 없는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다. 위헌의견(재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환)의 요지 ○ 이 사건 법률조항은 “정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 때에는 …… 처한다.”라고 규정함으로써 범죄구성요건의 실질적 내용을 형식적 의미의 법률에서 직접 규정하지 않고 있다. 즉, 위 법률조항의 규정 자체에서 범죄구성요건의 핵심인 명령·규칙의 제정권자, 내용, 범위, 형식 등을 구체적으로 특정하지 않은 채, 그 내용을 형성할 권한을 그 범위조차 모호한 군의 명령·규칙 제정권자에게 맡겨놓고 있다. 이는 실질적으로 형사처벌법규의 범죄구성요건의 형성을 명령·규칙에 위임하였다고 할 것인데, 이러한 위임은 죄형법정주의 원칙상 반드시 구체적이고 개별적인 사항으로 한정되어야 할 뿐 아니라, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우로 제한되어야 한다. 이 사건 법률조항의 ‘명령·규칙’은 불특정 다수인을 피적용자로 하여 발하여지는 규범이고, 구체적 상황에서 특정인에게 발하여지는 개별적 명령을 말하는 것이 아니다. 군 통수 및 지휘·감독에 있어서 탄력성·유동성·긴급성·기밀성 등의 필요성은 구체적인 상황에서 개별적 명령이 발령될 때 요구되는 것이고 이를 규율하는 것은 군형법 제44조의 항명죄에 관한 조항이므로, 이 사건 법률조항이 규율하는 것과 같이 군이 불특정다수인을 상대로 일반적·추상적 규범을 제정할 경우에는 탄력성·유동성·긴급성·기밀성 등이 절실히 요구되는 상황이 아닌 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항이 범죄구성요건을 실질적으로 명령·규칙에 위임할 수 밖에 없는 부득이한 사정이 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 법률주의 원칙에 어긋난다. ○ 이 사건 법률조항의 ‘명령 또는 규칙’이 어떤 성격이고 어떤 내용의 것인지에 관하여 군형법 어디에도 설명이 없고 그 구체적 형성을 하위규범에 위임하지도 않음으로써, 위 ‘명령 또는 규칙’이 무엇을 말하는지 매우 모호하며, 이 사건 법률조항만으로는 명령·규칙의 제정권자가 누구인지를 도저히 알 수가 없다. 우리 헌법재판소의 선례와 대법원 판결은 법정의견이 밝힌 바와 같이 해석하고 있으나 이 사건 법률조항이나 관련조문만으로 위와 같은 해석이 추출되는지도 의문일 뿐 아니라, 위와 같은 해석으로도 피적용자가 충분히 예측할 만큼 구체적 기준이 제시되었다고 볼 수도 없다. 군의 거의 모든 분야에 걸쳐 규제를 가하고 있는 명령·규칙 중 어느 것이 헌법재판소의 선례나 대법원 판결이 설시하는 명령·규칙에 해당하는지 그 수범자인 군인·군무원은 물론 법률전문가조차 예측하기 힘들다. 결국, 형벌법규인 이 사건 법률조항은, 그 내용이 모호하고 추상적이어서 수범자인 군인·군무원이 무엇이 금지된 행위인지를 알 수 없게 하고, 나아가 범죄의 성립 여부를 수사, 공소제기 및 재판기관의 자의적인 해석에 맡김으로써, 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다. 결정의 의의 ○ 이 사건 결정은 정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 때에 형사처벌을 하도록 규정한 구 군형법 제47조가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되거나 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니라는 기존의 헌법재판소의 선례(헌재 1995. 5. 25. 91헌바20, 판례집 7-1, 615)의 입장을 재차 확인한 것이다